最高检发布依法惩治

新闻敲诈和假新闻犯罪典型案例

检察机关前三季度办理

涉新闻敲诈和假新闻犯罪案件

159件423人

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今天，最高人民检察院发布5起检察机关依法惩治新闻敲诈和假新闻犯罪典型案例，为检察机关依法办理编造虚假新闻实施敲诈勒索、冒充记者实施的新闻敲诈等犯罪案件提供办案参考。

记者采访了解到，近年来，不法分子通过造谣或收集发布负面信息，以利用网络传播等炒作为要挟，向相关企业索要钱财案件高发频发。今年以来，检察机关深入开展“打假治敲”专项行动、“检察护企”专项行动，重点惩治针对企业实施的敲诈勒索等犯罪，以及为网络敲诈等行为推波助澜的“网络水军”、行业“内鬼”所涉犯罪。2024年1至9月，检察机关共办理涉新闻敲诈和假新闻案件159件423人。

本批典型案例分别为聚焦从严惩治编造虚假新闻实施敲诈勒索的郑某某、依法追诉漏犯等人敲诈勒索案；聚焦依法惩治网络大V“有偿删帖”型新闻敲诈犯罪的宋某敲诈勒索案；聚焦实质审查“舆情服务协议”性质，依法惩治以“舆情服务协议”为名对企业实施敲诈勒索的朱某某等人敲诈勒索案；聚焦依法惩治新闻记者以舆论监督为名实施敲诈勒索的罗某甲等人敲诈勒索案；聚焦依法惩治冒充记者实施敲诈勒索的刘某甲等人敲诈勒索案。

记者注意到，该批典型案例充分展现了当前涉“新闻敲诈和假新闻”类案件的新特点、新趋势及办理难点。如郑某某等人敲诈勒索案中，拟敲诈企业系某知名连锁品牌，案发时正值企业申请上市的关键时期，体现了犯罪对象目标性、时机性较为明确的特点。本次发布的宋某敲诈勒索案、罗某甲等人敲诈勒索案对删帖型敲诈勒索案件办理中如何把握正常新闻舆论监督与假借负面新闻报道实施敲诈勒索等违法犯罪行为的界限作出指引。

最高检普通犯罪检察厅负责人表示，自2021年以来，中宣部联合中央网信办、最高法、最高检等12个部门，在全国范围内持续深入开展打击新闻敲诈和假新闻专项行动，检察机关持续贯彻落实“打假治敲”方案要求，聚焦重点领域、突出问题惩治统一部署，依法从严打击新闻敲诈和假新闻犯罪，进一步强化协作配合，深挖相关犯罪背后产业链、利益链，并督促主管部门健全机制、完善制度、管住源头，共同推进一体化治理，积极推动构建良好文化传播秩序和法治化营商环境。

关于印发《检察机关依法惩治新闻敲诈和假新闻犯罪典型案例》的通知 各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院： 自2021年中央宣传部联合中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院等12个部门组织开展“打击新闻敲诈和假新闻专项行动”以来，全国检察机关积极履行法律监督职能，依法惩治涉新闻敲诈和假新闻等违法犯罪活动，优化新闻传播秩序、净化新闻舆论环境，维护人民群众切身利益。今年以来，全国检察机关将“打假治敲”与“检察护企”相结合，高质效办好每一个涉企案件，通过依法惩治涉企敲诈勒索违法犯罪，依法平等保护企业合法权益，推动构建良好文化传播秩序和法治化营商环境。近期，最高人民检察院选编了“郑某某等人敲诈勒索案”等5件典型案例。现印发你们，供办案时参考借鉴。 最高人民检察院 2024年12月6日

案例一：郑某某等人敲诈勒索案 ——依法追诉漏犯，从严惩治编造虚假新闻实施敲诈勒索 【基本案情】 被告人郑某某，男，无业。 被告人姚某某，女，无业。 被告人胡某某，男，无业。 其他三名被告人基本情况略。 2022年10月下旬，被告人郑某某纠集被告人姚某某、胡某某等五人预谋通过制作负面视频方式敲诈某上市连锁冰激凌与茶饮企业A公司。2022年11月初，郑某某指使姚某某应聘到A公司江苏省徐州市门店工作。同年11月14日晚，胡某某假冒姚某某的男朋友，到姚某某工作的门店内假装和其发生争吵并在店内配料盒内小便，随后姚某某故意使用该配料盒为顾客制作饮料，郑某某同时指使王某拍摄视频，薛某在店外望风。拍摄制作负面视频后，郑某某、姚某某利用QQ软件聊天，制造该负面视频系郑某某从网络购买的假象。后郑某某与汪某某通过电话、微信与A公司的工作人员联系，以在互联网曝光负面视频相要挟，逼迫A公司支付人民币600万元购买该视频。因A公司报案而未得逞。 2023年3月6日，河南省郑州市金水区人民检察院以敲诈勒索罪对郑某某、姚某某、胡某某、王某、薛某、汪某某六人提起公诉。2023年6月6日，金水区人民法院以敲诈勒索罪分别判处郑某某、姚某某、胡某某、王某、薛某、汪某某有期徒刑六年到三年不等，并处罚金人民币六万到三万元不等。郑某某、姚某某、王某、薛某不服提出上诉，2023年8月9日，郑州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。 【检察履职情况】 （一）积极引导侦查，夯实证据基础。检察机关应公安机关邀请，提前介入侦查并就收集证据提出意见，引导公安机关依法及时全面固定微信聊天记录、监控视频等证据。因A公司案发时正值申请上市的关键时期，为避免对企业造成负面影响，检察机关提示A公司注意防止类似事件在其他门店再次发生。 （二）全面细致审查，依法追诉漏犯。审查起诉阶段，检察机关经详细讯问在案犯罪嫌疑人，询问被害人，调取犯罪嫌疑人的微信、QQ聊天记录等电子数据，发现汪某某负责保存视频，并与郑某某共同出谋划策实施敲诈勒索，涉嫌共同犯罪，案件遗漏重要犯罪嫌疑人。检察机关依法向公安机关提出追加汪某某为本案犯罪嫌疑人的意见，后汪某某被抓获到案，检察机关依法对其提起公诉。 （三）充分举证示证，增强指控效果。庭审中，针对郑某某辩解其系主动中止犯罪行为，检察机关通过出示郑某某等人与被害单位的通话记录、被害单位报警记录、被告人供述，证明郑某某等人编造虚假视频，并向被害单位索要巨额财物，系因被害单位报警而未实际获得财物，而非郑某某主动中止犯罪行为。为增强庭审指控效果，证明各被告人在共同犯罪中所起的作用大小，检察机关综合运用被告人供述、聊天记录和视频，将证据按照事前预谋、制作视频、实施敲诈的顺序进行排列组合向法庭出示，让案件脉络清晰呈现于法庭。法庭采纳检察机关指控意见作出判决。 （四）参与综合治理，延伸办案效果。为护航企业发展，检察机关主动联合区工商联为企业提供有针对性的法律服务；以座谈会、调研走访等形式出门“问诊”，上门听需，畅通企业涉法涉诉绿色通道，办理3起侵害企业利益犯罪立案监督案件，为企业经营发展保驾护航。同时，结合企业需求，将侵犯公民个人信息、敲诈勒索、知识产权、涉税等常见涉企犯罪和经营风险纳入普法宣传，从源头上减少企业各类诉讼隐患，降低企业被侵害的风险。 【典型意义】 依法严惩利用网络造谣抹黑、捏造虚假信息敲诈勒索的犯罪行为。网络信息时代，恶意制造并传播涉企虚假信息、蓄意抹黑企业，借机敲诈勒索，不仅严重侵害企业合法权益，更危害网络公共秩序，应当依法从严惩治。检察机关办理涉案人员多、分工复杂的团伙敲诈案件，应当全面审查在案证据，紧盯犯罪关键环节，查明整个犯罪流程及作用大小，发现漏犯的，依法监督公安机关及时追踪查证，实现对团伙犯罪全链条打击。对于敲诈勒索财物数额特别巨大，因意志以外的原因未得逞，造成恶劣社会影响的，应当依法追究刑事责任。对未遂犯，可以依法从轻或者减轻处罚。 案例二：宋某等人敲诈勒索案 ——依法惩治网络大V“有偿删帖”型新闻敲诈犯罪

案例二：宋某等人敲诈勒索案 ——依法惩治网络大V“有偿删帖”型新闻敲诈犯罪 【基本案情】 被告人宋某，男，微信公众号“某某学术车”创始人、管理员。 “某某学术车”系医药行业圈内知名公号，主要发表药企爆料文章。2021年1月至10月，被告人宋某为牟取不法利益，在其运营的微信公众号“某某学术车”上发布江苏、河北等五家医药企业的不实或负面信息，在主动联系被害单位称可以删帖或者被害单位主动联系要求删帖时，要求企业签订“公关服务协议”并支付服务费用，否则拒不删帖，迫使被害企业以“公关费用”等名义支付钱款，并承诺删除负面信息、在合作期限内不再发布负面信息等从而降低对企业的负面影响。宋某以上述方式向被害企业索取共计人民币153万元。其中，被害企业A、B、C均系江苏大型药业股份有限公司、上市公司；被害企业D、E分别系河北、山东大型制药支柱型企业集团、上市公司。 2022年6月24日，江苏省连云港市海州区人民检察院以宋某涉嫌敲诈勒索罪向海州区人民法院提起公诉。2023年12月28日，海州区法院以敲诈勒索罪，判处被告人宋某有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，并责令退还被害企业损失共计人民币一百五十万余元。被告人宋某不服判决提出上诉。2024年4月16日，连云港市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。 【检察履职情况】 （一）加强引导侦查，全面查清案件事实。该案系网络“大V”以舆论监督之名，胁迫国内知名上市公司、民营药企，实施新闻敲诈行为，地域波及面广，行业影响恶劣。2021年11月18日，连云港市公安局海州分局以宋某涉嫌敲诈勒索罪立案侦查。经公安机关商请，海州区检察院派员提前介入侦查，重点从两个方面引导取证：一是从合同签署的提议方、删除相关负面文章的时间节点、沟通的具体内容等方面还原双方协商的真实过程，查实宋某实施了胁迫行为；二是核实被害企业是否有网络宣传的业务需求、宋某是否实际提供宣传服务等以确定“公关服务协议”的实质属性。2022年1月14日，海州区检察院依法对宋某以涉嫌敲诈勒索罪批准逮捕。 （二）全面审查在案证据，依法准确认定行为性质。审查起诉阶段，围绕宋某的行为是市场交易还是涉嫌犯罪、是敲诈勒索还是强迫交易的争议焦点，检察机关重点开展了以下工作：一是对比审查认定宋某实施了胁迫行为。通过对比发布虚假、负面信息的节点与索要财物的节点，协商前后发布信息的频率与数量，证实宋某某通过自媒体平台发布“药企黑幕”等不实、负面信息，以“爆料”为由扩大影响力，通过明示、暗示等各种方法对企业进行威胁，并持续发帖，迫使企业支付“公关费用”才予以删帖。二是查明宋某未提供实质对价服务。通过补充调取被害企业往期签订的公关服务协议、宣传合同，查明企业正常经营中需要的合同价款、服务事项、提供服务主体，确认该案中删帖合作行为并非药企所需的正常交易行为。三是查明宋某明知发布信息的虚假性。通过调查宋某的从业时间和工作经历，发现其曾长期从事医药行业，具备核实信息真实性的能力，却未核实从网络获取的企业负面信息的真假。通过调取聊天记录，发现其明知平台发布的“药企黑幕”信息的虚假性，却主动发布不实、虚假信息迫使企业支付财物以实现非法牟利。 （三）强化庭审指控，有效证明犯罪。庭审中，被告人及其辩护人提出，宋某向五家药企索取钱款是一种商业行为，涉案企业联系宋某并没有对所谓胁迫产生任何恐惧心理，也并非基于恐惧心理才交付钱款，宋某没有非法占有钱款的目的，不构成敲诈勒索罪的辩护意见，检察机关有针对性地依法举证质证、准确指控犯罪：一是商业行为的本质是交易，交易的前提是自由、平等、互惠，被迫签订的无实质服务的“公关服务协议”，并未提供实质性服务，合作协议只是掩饰犯罪行为的“幌子”，本案不属于正常的商业交易行为。二是宋某发布的信息对被害企业生产经营产生负面影响，宋某明知企业的压力并借机提出签订所谓的“公关服务协议”，后既未提供实质服务，且所谓的协议服务也并非企业所需，企业支付财物系基于胁迫。法院经审理，依法采纳检察机关指控意见和量刑建议作出判决。 （四）加强沟通联动，形成网络治理合力。针对办案中发现的“有偿删帖”“爆料要挟”等抹黑、侵害企业问题，检察机关会同网信部门、公安机关等单位，对自媒体运营情况联合开展风险排查、专项打击违法犯罪活动，跨区域推动平台落实法律法规中的“信息来源标注”“争议信息标签”等监管功能，净化网络空间。落实推进“检察护企”专项行动，建设“护企实体警示教育基地”，与涉案企业建立常态化联络机制，发放检察长联络卡，向企业制发法律风险提示函，帮助企业提高风险防范意识。 【典型意义】 一是准确把握以发布负面信息相要挟的有偿删帖行为性质，依法认定犯罪。发布负面信息以舆论监督之名，迫使被害方支付钱款“有偿删帖”的行为是否构成敲诈勒索，要从有无实施胁迫行为、交易的异常性、非法占有目的等多方面予以审查认定。对于行为人通过自媒体发布负面信息，利用自媒体受众群体、粉丝量、舆论发酵等“行业影响力”，导致被害企业难以通过公开真相、追究对方失实责任等救济手段恢复正常经营，迫使被害企业签订无实质服务内容的“公关协议”，支付“公关费用”“合作费用”以“删帖”的，应当认定为新闻敲诈行为，构成犯罪的应当依法惩治。 二是多部门、跨区域协作助推平台落实自媒体监管，营造清朗网络空间。网络自媒体新闻敲诈行为多发，侵蚀新闻媒体权威性、公信力，误导公众认知，扰乱正常市场秩序。检察机关应当履行法律监督职能，会同公安机关、行业主管部门、网信部门等，协同整治自媒体利用舆论监督、虚假新闻信息进行敲诈勒索等突出问题，压实网站平台信息内容管理主体责任，落实平台对自媒体的信息发布、账号运营的监管义务，助推自媒体规范化、专业化运行，维护新闻传播秩序，推动形成良好网络舆论生态。

案例三：朱某某等人敲诈勒索案 ——实质审查“舆情服务协议”性质，依法惩治以“舆情服务协议”为名对企业实施敲诈勒索 【基本案情】 被告人朱某某，男，务工人员。 被告人孙某某，男，务工人员。 其他三名被告人基本情况略。 2017年12月份以来，被告人朱某某、孙某某、周某某、陈某某、曾某某等人以“反传销”“防骗”为名，结伙利用网络实施敲诈勒索。该团伙利用企业存在的经营漏洞和问题，专门编写、发布标题为“某公司涉嫌以消费为名进行传销”“某公司涉嫌股权非法集资”等负面舆情文章，通过短信直接发送至被害企业负责人及员工，或发布至自建的“某某观察”“某某财讯”“某某财经”等网站，供他人转载，形成对企业的负面舆情。被害企业提出删帖要求后，朱某某等人拒不删帖或者故意拖延放任舆情扩大，并明示或者暗示可以签订“合作协议”快速删帖。为消除对企业生产经营的不良影响，被害企业被迫与朱某某等人签订“合作协议”并支付删帖费用，朱某某等人得手后即将负面舆情文章删除。2017年至2023年，该团伙采用上述手段先后对注册地位于湖南、四川、北京等地17家科技发展有限公司、网络信息公司进行敲诈，犯罪金额达人民币66万余元。 2023年12月20日，湖南省长沙市雨花区人民检察院以朱某某、孙某某等五人涉嫌敲诈勒索罪提起公诉。2024年3月26日，湖南省长沙市雨花区人民法院作出一审判决，依法认定朱某某等五人犯敲诈勒索罪，分别判处有期徒刑十年二个月至四年三个月，并处罚金人民币八万元至一万元。被告人朱某某、周某某、陈某某、曾某某等四人不服提出上诉，2024年6月17日，长沙市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。 【检察履职情况】 （一）积极引导侦查取证，构建完整证据锁链。该案涉及企业多、时间跨度长，犯罪手段复杂且隐蔽，涉案证据大部分属于电子数据，极易灭失和篡改，证据收集、调取难度大。检察机关应邀提前介入侦查，围绕侦查思路与证据标准提出意见：一是紧扣犯罪特征、作案模式、资金流向，提出从收款账户反查被害企业的侦查思路；二是重点收集负面舆情文章、沟通协商记录、资金转账流向等关键证据，通过书证、电子数据、鉴定意见等客观证据印证、补强，构建完整证据链，全面查清案件事实。 （二）全面查明犯罪手段，依法适用逮捕强制措施。审查逮捕阶段，朱某某等人以舆情服务协议是市场经营、舆论监督行为提出辩解。对此，检察机关着重审查朱某某等人前后行为关系、发布文章的真实性、涉案资金流向以及后续协议履行情况等客观证据，全面查明该团伙几种犯罪手段：一是“短信直接敲诈”，即直接将“负面文章+链接”的短信发送至被害企业负责人及员工手机，诱导、暗示企业支付“费用”进行删帖；二是“舆情造势敲诈”，即通过注册、使用微信公众号、知乎等自媒体账号，搭建小型网站，大量发布并相互转载企业负面舆情文章，形成企业负面舆情压力，在被害企业提出删帖要求后置之不理，迫使企业付费快速删帖；三是“冒名上门敲诈”，即冒用媒体记者身份上门与企业“洽谈合作”，迫使被害企业与自设公司签订舆情服务协议，收取企业费用。在查明朱某某等人犯罪手段、行为性质的基础上，检察机关依法对朱某某等四人批准逮捕。 （三）依法追诉漏犯，有力指控犯罪。公安机关以朱某某等人涉嫌敲诈勒索罪移送审查起诉，其中一名犯罪嫌疑人陈某某在逃。检察机关经查询、调取陈某某户籍信息及前科情况，发现陈某某因另案已被判处刑罚尚在服刑，要求公安机关将陈某某从服刑地押解归案，一并审查并依法提起公诉。庭审中，针对被告人提出部分被害单位已经向法院提起民事诉讼要求删帖，且民事案件庭审中已经达成和解协议，被告人承诺删帖并赔礼道歉、赔偿损失，二者系经济纠纷，不构成敲诈勒索罪的辩护意见，检察机关通过出示被告人发布负面信息造成的传播量、实施胁迫行为的短信、微信聊天记录等电子数据，被告人索取财物的有罪供述等证据，指明所谓的“舆情服务协议”相关行为并非合同纠纷，而是以合同为名实施的敲诈行为，部分被害单位提起民事诉讼的维权行为，不影响被告人的行为性质认定。经审理，法院采纳检察机关指控意见并作出判决。 （四）加强行刑衔接，形成惩治合力。办案中，检察机关通过走访调查，发现此类以“舆情服务协议”为名进行敲诈在初始阶段，被害方有投诉，但因行为违法程度较轻尚未达到刑事立案追诉条件，而未被刑事处理，相关行政主管部门也不掌握情况而未能及时给予行政处罚，具有一定的普遍性和典型性。为加大类似犯罪问题的预防和查处，检察机关向公安机关、网信部门发出社会治理检察建议，协同推动整治网络违法乱象。 【典型意义】 一是准确适用法律，依法惩治以“舆情服务协议”为名实施敲诈勒索犯罪。检察机关办理此类案件，应当区分并实质判断行为人的行为模式，着重从行为人有无实施威胁行为，服务协议是否实质履行、服务事项是否有客观需求和等价性等方面对“舆情服务协议”性质进行实质审查，全面认定事实、准确适用法律。 二是发挥检察职能作用，助推社会综合治理。办理涉网络敲诈勒索案件，检察机关要注重加强与公安机关以及网信部门的信息共享，完善行刑衔接双向机制，对于未达到刑事立案条件，但符合行政处罚条件的，及时移交线索，协同形成打击合力，全面整治网络违法犯罪乱象，有效净化网络空间，有力遏制网络犯罪蔓延。

案例四：罗某甲等人敲诈勒索案 ——依法惩治新闻记者以舆论监督为名实施敲诈勒索 【基本案情】 被告人罗某甲，男，系某传媒公司管理人员。 被告人罗某乙，男，个体经营户。 被告人杨某，男，系某新闻媒体记者。 其他三名被告人基本情况略。 2022年2月，被告人罗某甲与罗某乙（罗某甲胞弟）、徐某、罗某丙、杨某、聂某某等人共谋成立网络自媒体用于编造发布互联网公司的负面消息，进而以“商务合作”之名逼迫互联网公司支付费用，实施敲诈勒索。随后，罗某乙注册“某某经”微信号及微信公众号，并在腾讯、搜狐、网易、微博、知乎等网络平台注册“某某经”“某某财经”等账号，由罗某甲负责自媒体的管理和与互联网公司联系，罗某甲还伙同杨某负责撰写有关互联网品牌的负面信息稿件，徐某负责审核，聂某某负责校对和在微信公众号发布稿件及删帖，罗某乙和罗某丙负责其他自媒体账号的发布及删帖，罗某乙还负责确认索要钱财到账。 2022年3月至2023年4月，罗某甲等人利用担任传媒公司管理人员、熟悉新闻传播活动、擅长编撰稿件的条件和优势，在网上收集素材后，片面选取争议话题有针对性进行负面叙事，通过“某某经”微信公众号及相关网络平台账号以“震惊体”式标题先后发布130余家互联网知名公司品牌的负面信息，诱骗公众点击浏览，通过恶意炒作网络热点、放大网民投诉影响等方式产生流量，迫使上述品牌运营公司主动联系罗某甲等人。被害单位提出删帖要求后，罗某甲等人提出需要支付合作费用，并在双方谈判过程中加大负面网络帖文发布力度持续施压，逼迫上述公司以“商务合作”的名义先后向该团伙支付删帖费用人民币29.6万元。 2023年11月8日，重庆市南岸区人民检察院以罗某甲等六人犯敲诈勒索罪向重庆市南岸区人民法院提起公诉。2024年3月22日，南岸区法院以敲诈勒索罪分别判处被告人罗某甲有期徒刑三年十个月，被告人罗某乙、徐某、罗某丙、聂某某、杨某有期徒刑二年至三年并适用缓刑，并处罚金人民币一万五千元至五万元不等。判决后六名被告人均未上诉。 【检察履职情况】 （一）依托侦监协作配合机制，积极引导侦查取证。2023年4月28日，南岸区检察院通过侦查监督与协作配合会商机制了解到该案系新闻媒体从业人员利用职业便利实施敲诈勒索犯罪，严重破坏营商舆论环境，遂应邀指派检察官介入侦查，提出具体明确侦查取证意见：一是查明涉案人员主体身份、工作职责；二是提取团伙成员商议、策划、实施犯罪活动的微信聊天记录，收集网络账号注册信息、发布路径等关键电子证据，全面固定涉案负面网帖的撰稿、审核、发布等流转程序；三是统计点击量、阅读量、转发量等网络传播数据，夯实证据基础。2023年6月1日，南岸区检察院依法对罗某甲批准逮捕。 （二）全面查明案件事实，依法准确认定犯罪。本案涉及130余家互联网企业，部分系知名企业，涉案人员较多且作案手段隐蔽。审查起诉阶段，检察机关重点开展了以下工作：一是针对罗某丙、杨某辩称不知道罗某甲逼迫互联网公司出钱删帖的辩解，检察机关全面梳理聊天记录等电子数据，结合该团伙在特定营销节点密集发帖的作案时间，以及持续发布相关负面信息施加舆论压力，迫使多家企业与其合作并获得数额巨大非法利益的行为，查明行为人的敲诈勒索主观故意和名为“合作”实为逼迫的行为方式。二是通过退回补充侦查，全面查清公安机关前期未移送的部分未遂事实，统计该团伙发布所有负面信息的发帖量、点击量，准确认定犯罪行为对互联网秩序的隐性危害，全面查清犯罪事实。三是依法开展认罪教育工作，有效惩治犯罪。通过追查赃款去向，促使全案被告人自愿认罪认罚，并退出全部违法所得共计人民币29.6万元。对负责整体管理及逼迫互联网公司出钱删帖的罗某甲依法认定为主犯，对参与犯罪的其余五名被告人均认定为从犯，依法提出从轻处罚的量刑建议。 （三）加强出庭指控，强化法治教育效果。为以案说法，开展法治宣传，检察机关邀请相关单位从业人员观摩本案庭审，现场释法说理。庭审中，运用多媒体示证方式播放了各被告人微信聊天记录、网络引流链接等电子证据，当庭全面展示了各被告人共谋以舆论监督为名实施敲诈勒索、索取非法利益的犯罪过程，揭露其所谓的为了公共利益实施监督的幌子，相关证据被当庭采信。检察机关指控事实、情节及量刑建议均被法院判决采纳。 【典型意义】 一是依法准确认定新闻记者以舆论监督为幌子实施的敲诈勒索犯罪。以监督为幌子的敲诈勒索与舆论监督表面上不易区分，检察机关要严格把握二者的界限，对新闻记者通过搜集、传播负面信息相胁迫，敲诈勒索企业并谋取非法利益的行为，要从有无非法占有目的、明示或者暗示胁迫、交易的异常性、被害方给付费用的被迫性等方面，准确区分舆论监督与借舆论监督之名实施的敲诈勒索，依法准确认定敲诈勒索罪。 二是以案促治，高质效办案护航新媒体业态良性发展。在自媒体飞速发展的时代，部分“自媒体”无底线蹭热点造流量，违反法律通过制造以假乱真、虚实混杂的“信息陷阱”实施敲诈勒索，该类行为不仅损坏企业的商业信誉、侵犯企业的合法财产权益，更是对新闻舆论监督秩序和环境的破坏。检察机关办理此类案件，应当注重开展法治宣传教育工作，促使被告人真诚认罪悔罪、退赃退赔并有效减轻、消除不良影响，及时为被害单位挽回经济损失，提振企业经营信心。同时，落实普法责任制要求，通过组织相关媒体从业人员观摩庭审，开展“沉浸式”的现场法治宣传教育，推动营造良好法治环境。

案例五：刘某甲等人敲诈勒索案 ——依法惩治冒充记者实施敲诈勒索 【基本案情】 被告人刘某甲，男，无业。 被告人曾某甲，男，无业。 其他七名被告人基本情况略。 被告人刘某甲、曾某甲在网络平台认识后，刘某甲向曾某甲提出以冒充记者、曝光环保问题的方式要挟索要钱财。曾某甲表示同意并拉拢曾某乙、刘某乙、刘某丙、黄某甲、黄某乙、尹某某、陈某等7人参与。2020年9月28日至2021年6月10日期间，上述9名被告人交叉纠集，有分有合，使用无人机等设备在河北省石家庄、邯郸、邢台、衡水、沧州、保定、张家口等地对多家砂石料厂、搅拌站等企业单位进行拍摄，然后分别冒充河北A报、河北B报等新闻单位工作人员给工商业经营者打电话，以媒体曝光或向有关部门举报污染问题相要挟，共敲诈勒索74人94次，涉案金额共计人民币12.61万元。 2022年3月21日，河北省河间市人民检察院以刘某甲等九人犯敲诈勒索罪向河北省河间市人民法院提起公诉。2022年6月10日，河间市法院作出一审判决，以被告人刘某甲等人犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年十个月至一年，并处罚金。九名被告人均未提出上诉。 【检察履职情况】 （一）应邀提前介入，引导侦查取证。本案涉案人员多、案件事实较为复杂，河间市检察院应邀提前介入侦查，并提出侦查取证建议：一是做好扣押手机的电子数据恢复、信息梳理工作，全面筛查与案件有关联的证据；二是扩大案件侦查范围，全面收集刘某甲等人在河北省内跨地域实施犯罪的证据材料。2021年7月19日河间市检察院以敲诈勒索罪对刘某甲等九人批准逮捕。 （二）积极开展自行侦查，依法准确认定犯罪。本案系以冒充记者的方式反复多次跨地域实施敲诈勒索，案件移送审查起诉后，河间市检察院依法全面审查在案证据，及时开展自行侦查，查明遗漏犯罪事实，确保准确认定犯罪。一是针对审查中发现下游被告人转移赃款的数额远高于现有犯罪事实涉案金额的情况，检察机关及时开展自行侦查，通过调取、核对交易流水和交易日期，发现该团伙除公安机关移送的46起审查起诉事实外仍有部分事实未查清，遂引导公安机关从下游犯罪入手补充侦查，最终犯罪事实增加至94起。二是针对被告人尹某某、黄某乙辩解自己未实施相关犯罪行为，没有犯罪故意的辩解，检察机关从行为人的日常交往、身份关系、活动轨迹等细节入手，通过讯问其他被告人，补充完善了尹某某、黄某乙主观故意方面的证据，促使二人在确实充分的证据面前如实供述自己系明知曾某甲等人犯罪的情况下实施了帮助行为。 （三）依法保障当事人合法权益，适用认罪认罚从宽制度。在案有6名被告人没有委托辩护人，检察机关依法通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。围绕量刑建议多次听取了9名被告人及其辩护人（值班律师）的意见，刘某甲等9人均表示接受量刑建议，并在律师在场下自愿签署《认罪认罚具结书》。庭审中，9名被告人均认罪认罚并真诚悔罪，辩护人未提出不同意见。检察机关建议法院依法没收犯罪活动使用的无人机、手机等作案工具。一审法院对检察机关认定事实、罪名及量刑建议均予采纳，9名被告人均未提出上诉。 （四）制发检察建议，促进社会治理。该案暴露出职能部门在环保问题上履职存在短板，监管存在漏洞。为堵塞监管漏洞，防范环境污染风险，检察机关通过实地调研、与相关人员座谈，向环保职能部门、乡镇政府制发检察建议，促使加强对污染企业的审核把关，并对涉案的74家企业进行拉网式排查。为督促检察建议有效落实，检察机关积极开展“回头看”，不定期实地走访，与环保职能部门建立起联席会议制度，加强沟通协作，助推环保部门提升监管质效。 【典型意义】 一是依法从严惩治冒充记者实施的新闻敲诈类犯罪。冒充记者反复多次实施敲诈勒索不仅严重侵犯公民的财产权利，而且严重损害新闻记者形象、扰乱新闻媒体的管理秩序，应当依法从严惩治。办理此类案件，检察机关应当注重将提前介入引导侦查与自行补充侦查相结合，强化证据审查，深挖犯罪事实，确保全面依法准确惩处。对于被害人主动联系的，检察机关要重点审查行为人是否以举报或者发布负面信息相威胁，结合其身份真实性、行为模式连续性、事前的犯罪预谋等综合认定敲诈勒索的犯罪构成，确保准确定性。 二是充分发挥检察建议促进社会治理作用。公民对污染环境行为有监督举报的权利，但以举报为名谋取非法利益，既是对公民监督权的滥用，更实质上损害了公共利益。案件办理中发现政府职能部门履职存在漏洞的，检察机关应当依法制发检察建议，推动行政部门依法履职，督促相关部门堵塞监管漏洞，促进社会综合治理，实现司法办案“三个效果”的有机统一。

 一、被侵权人请求精神损害赔偿的基本条件 

依据《民法典》第一千一百八十三条第一款的规定，主张精神损害赔偿须满足以下条件：

（一）侵害他人人身权益可以请求精神损害赔偿

根据第一款的规定，精神损害赔偿的范围是侵害自然人人身权益，侵害财产权益原则上不在精神损害赔偿的范围之内，《精神损害赔偿司法解释》第三条关于“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持”的规定，与《民法典》第一千一百八十三条不冲突，应当作为死者人格利益保护的规则予以继续适用；至于“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁坏”的情形因《民法典》第一千一百八十三条第二款对此作了修正，则应当适用该条的规定，对有关特别物品的损害适用精神损害赔偿。依据《民法典》总则编有关民事权利一章的规定，人身权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权等权利及相应利益。

（二）须造成被侵权人严重精神损害

换言之，并非只要侵害他人人身权益被侵权人就可以主张精神损害赔偿，而只有“造成严重精神损害”才可以。一般而言，对于“严重”的认定，应当结合精神损害自身特性和现行司法解释进行理解。精神损害是否达到严重程度，应视人格权益性质不同而有所区别。

对于侵害身体权、健康权的情形，在目前尚无新的针对性规定出台的情形下，仍可考虑借鉴当前司法实践中的主要做法，以达到伤残标准作为构成严重精神损害的主要依据。原则上，只有达到伤残等级标准，才能提起精神损害赔偿。至于没有达到伤残等级标准的，精神损害是否构成后果严重，则应视情况而定，从严把握。相比身体、健康被侵害导致伤残的情形，生命被侵害造成的恶劣影响更为显著，更有必要以精神损害赔偿方式抚慰相关人员因此遭受的精神痛苦。

而关于精神性人格权益被侵害的情形，鉴于该类人格权益很难外化且存在个体差异性，因此，在确定是否达到严重标准时，应综合考虑侵权人的主观状态、侵害手段、场合、行为方式和被侵权人的精神状态等具体情节加以判断。

（三）侵害行为与精神损害后果有因果关系

对此，有观点倾向于采用必然因果关系说。所谓必然因果关系，是指侵害行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系。如果侵害行为与损害结果之间只有外在的、偶然的联系，就不能认定二者之间具有因果关系。这种学说强调，为了正确地确定责任，应当区别原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，而条件只为结果的发生提供了可能性。

也即，只有在侵害行为造成了精神损害时，才能适用《民法典》第一千一百八十三条请求精神损害赔偿。此理由在于：

（1）精神损害本身的无形性、内在性决定了其发生与否很难确认。事实上，司法实践中出现的精神损害赔偿纠纷往往是多种条件综合作用的结果。如果仅以侵害行为可能导致精神损害为由，简单认定侵害人承担精神损害赔偿责任，则可能对侵害人有失公允。

（2）规定只有侵害行为与精神损害之间有必然因果关系才可主张精神损害赔偿，可以严格限制《民法典》第一千一百八十三条适用的范围，减少滥讼行为并降低司法成本。目前司法实务中，侵权纠纷中主张精神损害赔偿的情形越来越多。这其中有不少属于侵害行为与所主张的精神损害没有必然联系的情况。如果允许被侵权人仅以侵害行为与精神损害后果之间存在可能的联系为由主张精神损害赔偿，将诱导更多的被侵害人为谋取不法利益，随意提起诉讼主张精神损害赔偿。这势必会导致司法资源的无谓消耗。

（3）规定侵害行为与精神损害后果之间存在必然因果关系可以减少法官自由裁量权的滥用。这一观点较有道理，基于精神损害本身的不可判断性和当前司法实践的现状，为防止精神损害赔偿可能的滥用，影响正常的行为自由和社会秩序，对于侵害行为与精神损害的后果之间的因果关系，在认定上应持谨慎从严的态度，依法准确判断侵害行为与精神损害后果之间是否存在因果关系。

（四）精神损害赔偿的适用要符合其他有关侵权责任构成的相应要件被侵权人主张精神损害赔偿，除了具备上述有关精神赔偿的适用条件外，还要根据具体侵权行为类型，适用过错责任的情形要以侵权人有过错为要件，适用无过错责任原则的情形则不再强调侵权人的过错。

但在适用《民法典》第一千一百八十三条第二款规定的侵害特定物品的精神损害赔偿时，要以侵权人有“故意和重大过失”为限，侵权人仅有“一般过错”则不能承担精神损害赔偿的责任，但在符合相应侵权行为构成要件的情况下要依法承担其他的侵权责任，比如物质损害赔偿责任等。此外，被侵权人主张侵权人承担精神损害赔偿责任的，应按照相应的举证责任分配规则承担相应的举证责任，就《民法典》第一千一百八十三条第二款的规定而言，其应当就此物品属于具有人身意义的特定物和侵权人有故意和重大过失等要件承担举证责任。

  二、关于请求精神损害赔偿的范围 

一般来说，请求精神损害赔偿的主体应当是直接遭受人身权益侵害的本人。受到他人侵害致残，或者名誉等人身权益受到他人侵害造成严重的精神损害的，可以请求精神损害赔偿。同时根据《民法典》第一千一百八十一条的规定，“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”。这里并没有否定精神损害赔偿。因此，在被侵权人死亡的情况下，其近亲属有权主张精神损害赔偿。依据《精神损害赔偿司法解释》第四条的规定，法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。

  三、要正确认识精神损害赔偿与物质损害赔偿特别是死亡赔偿金、残疾赔偿金之间的关系 

相比较于人身损害赔偿和财产损害赔偿的客观性，精神损害赔偿因其自身的抽象性、主观性而很难精确量化。对精神损害赔偿的具体理解，可以结合相关学理、现有司法解释和司法实践经验等进行。

1.《民法典》侵权责任编分别规定了人身损害赔偿、财产损失赔偿和精神损害赔偿，三者之间为并列关系，所以精神损害赔偿独立于人身损害赔偿。死亡赔偿金和残疾赔偿金均为人身损害赔偿项下的具体项目，精神损害赔偿系独立于死亡赔偿金和残疾赔偿金而存在。认为精神损害赔偿已被死亡赔偿金和残疾赔偿金吸收的观点不符合法律规定。

2.根据《民法典》第一千一百八十三条第一款的规定，可以请求精神损害赔偿的条件是“人身权益受到侵害”且“造成严重精神损害”。所谓“人身权益”，是指与财产权益相对的概念，包括生命权、健康权等人格权以及婚姻自主权、监护权等身份权等；“造成严重精神损害”是对损害程度的一个限制，是否严重，主要取决于身体、健康等被损害的程度。

3.如果认为可以支持精神损害赔偿的请求，具体赔偿数额应综合多种因素考量。《精神损害赔偿司法解释》第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”司法实践中，人民法院在考量上述因素基础上确定精神损害赔偿数额的做法已经取得了明显效果。

其中，第六个参考因素“受诉法院所在地平均生活水平”与《人身损害赔偿司法解释》中关于残疾赔偿金、死亡赔偿金按照“受诉法院所在地”相关收入标准计算的规定有相似的考虑。故若出现上述情形，在计算精神损害赔偿数额时，也可参照适用《人身损害赔偿司法解释》第十八条第一款规定的“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”，来确定具体的精神损害赔偿数额。

一次性工亡补助金赔偿标准为：上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

2025年1月17日上午10点，根据国家统计局公布的最新数据，城镇居民人均可支配收入54188元，因此，2025年度一次性工亡补助金标准确定:  54188×20=1083760元

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详情如下：

2025年1月17日上午10点，国家统计局召开国民经济运行情况新闻发布会。

一、居民收入情况

2024年，全国居民人均可支配收入41314元，比上年名义增长5.3%，扣除价格因素，实际增长5.1%。分城乡看，城镇居民人均可支配收入54188元，增长(以下如无特别说明，均为同比名义增长)4.6%，扣除价格因素，实际增长4.4%;农村居民人均可支配收入23119元，增长6.6%，扣除价格因素，实际增长6.3%。

按收入来源分，2024年，全国居民人均工资性收入23327元，增长5.8%，占人均可支配收入的比重为56.5%;人均经营净收入6908元，增长5.6%，占人均可支配收入的比重为16.7%;人均财产净收入3435元，增长2.2%，占人均可支配收入的比重为8.3%;人均转移净收入7644元，增长5.3%，占人均可支配收入的比重为18.5%。

2024年，全国居民人均可支配收入中位数34707元，增长5.1%，中位数是平均数的84.0%。其中，城镇居民人均可支配收入中位数49302元，增长4.6%，中位数是平均数的91.0%;农村居民人均可支配收入中位数19605元，增长4.6%，中位数是平均数的84.8%。

（数据来源：国家统计局官网https://www.stats.gov.cn/sj/）

根据《工伤保险条例》的规定，职工工伤死亡赔偿标准共有三个项目：
1、 丧葬补助金：6个月的上年度本地区职工月平均工资；

2、供养亲属抚恤金：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

3、一次性工亡补助金：上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

因此，根据国家统计局公布的最新数据，2025年度一次性工亡补助金标准调整为:  54188×20=1083760元

法律规定：

《工伤保险条例》第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

工亡的认定：

认定工亡一共有九种法定情形（《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定）：

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4、患职业病的；

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形；

8、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

9、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

不得认定工亡的情形（《工伤保险条例》第十六条）：

1、故意犯罪的；

2、醉酒或者吸毒的；

3、自残或者自杀的。

健身公司不履行民事调解书确认的退款义务，经法院裁定终结本次执行程序后，债权人许女士将公司股东李先生和陈女士诉至法院，要求两名股东分别在未实缴出资15.5万元、9万元范围内，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。海淀法院经审理，判决健身公司的两名股东在各自未出资范围内，对公司不能清偿的私教费，向许女士承担补充赔偿责任。一审宣判后，两名股东分别向公司账户转入出资款，并以已实际完成出资为由提起上诉要求改判。二审法院维持原判。

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案情简介 许女士诉称，健身公司对其欠付民事调解书确定的私教费，经法院穷尽执行措施无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。公司工商信息记载，李先生和陈女士为公司股东，并无实缴出资，认缴期限为2039年。许女士认为该健身公司已具备破产原因，符合股东出资加速到期的情形，要求李先生和陈女士分别在未实缴出资15.5万元、9万元范围内，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。 李先生和陈女士辩称，二人投资健身公司位于望京的门店，由健身公司的另一股东进行管理，二人已打款至另一股东指定的财务人员账户，当时健身公司还没有注册，他们只负责投资，不负责经营。 第三人健身公司述称，李先生和陈女士已经出资了。

法院审理 法院经审理后认为，李先生和陈女士认缴出资时间为2039年，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，如果公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的除外。根据已查明事实，健身公司不能清偿到期债务，其作为被执行人的案件，经人民法院穷尽执行措施仍无财产可供执行。结合破产法司法解释的相关规定，健身公司已具备破产原因，但未申请破产，在此情况下，公司股东出资期限应加速到期。本案中，李先生和陈女士并未按照法律规定将出资款存入公司账户，其二人提交的股东之间签署的《股东出资合作协议书》也是公司股东之间的内部约定，不能对抗外部债权人。二人向案外人转账支付的投资款无法认定为对公司的出资，且公司年度报告亦载明二人均未实缴出资。法院最终作出上述判决。 一审宣判后，李先生和陈女士分别向健身公司账户转入15.5万元及9万元出资款，并以已实际完成出资为由提起上诉。许女士对此答辩称，经执行法官查询，健身公司账户内仅存8000余元，李先生和陈女士存在抽逃出资的重大嫌疑。 二审法院认为，首先，虽然法律规定了股东向公司的出资义务，但这仅是法律就股东出资方式的一般规定，健身公司的债权人已向法院提起诉讼，要求李先生和陈女士对其承担补充赔偿责任，在此情况下，股东对公司债权人承担补充赔偿责任的法律规定作为特别法律规定，应得到优先适用。其次，债权人要求已认缴出资但未届出资期限的股东承担补充赔偿责任，属于代位权的范畴，其责任承担方式是向债权人履行而非向公司履行。这是代位权制度中优先受偿规则的应有之意。债权人提起诉讼后，即具备债的保全之权能，产生限制相对人对债务人的债权的效果。许女士提起诉讼后，李先生和陈女士向健身公司出资的实现路径即受到限制，其不应直接向公司转账以缴付出资。最后，李先生和陈女士在一审判决由其承担补充赔偿责任的情况下，不向健身公司债权人清偿债务，反而径自向公司账户转账，漠视一审判决，损害了司法的权威性，其行为亦不能得到正面的评价。综上，李先生和陈女士向健身公司转账不能对抗许女士要求其承担补充赔偿责任的诉讼主张，其仍应就公司债务向许女士承担补充赔偿责任，最终维持一审判决。

法官说情 首先，该案两名股东的出资为何加速到期？ 2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，如果公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产的情况下，股东出资应加速到期。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条第一款、第二条、第四条的规定，健身公司已具备破产原因。该案为新公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故法院适用当时的法律和司法解释，认定虽然李先生和陈女士认缴出资时间均为2039年，但符合前述条件，应加速到期。需要说明的是，2024年7月1日起施行的《公司法》第五十四条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”，认缴出资加速到期的条件更为宽松，对债权人的保护力度更大。 其次，该案两名股东主张的出资为何不成立？ 《公司法》（2018年修正）第二十八条第一款规定：“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”。该案中，股东李先生和陈女士并未按前述规定缴纳出资，二人虽主张已于健身公司设立前依据内部股东协议将出资款转给案外人，然其提交的协议系股东之间内部约定，不能对抗外部债权人许女士，健身公司年度报告亦载明二人均未实缴出资，故法院未采纳股东该项抗辩。 第三，该案两名股东承担的责任性质？ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”李先生和陈女士作为出资不实的股东，应当对健身公司承担侵权之债，而如果健身公司怠于行使该项权利，则会削减公司的对外偿债能力，损害公司债权人的债权实现。本案中，债权人许女士为维护自身利益，有权直接请求该股东承担补充赔偿责任，此亦为《民法典》第五百三十五条、第五百三十七条所规定的债权人代位权制度在公司法中的具体体现。 第四，股东诉讼中出资为何不能免责？ 债权人要求出资不实股东承担补充赔偿责任属于行使代位权的范畴，许女士提起诉讼后即具备债的保全功能，产生限制公司对股东行权的效果。李先生和陈女士可在公司债务范围内向许女士履行，如此，许女士对健身公司的债权以及健身公司对李先生和陈女士的债权可同时在相应履行范围内得以清偿，而李先生和陈女士在诉讼中径行向健身公司出资，不具备债务清偿的效果，故其二人免责抗辩不能成立。 法官在此提醒广大股东，向公司以货币出资时建议采取转账方式，宜直接从股东账户转至公司账户，并在备注中标示资金用途如“出资款”等，避免日后因出资问题产生争议。当股东实缴出资后，公司不仅应当向股东签发出资证明书，相应修改公司章程和股东名册的记载内容，还应及时通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，以有效保障股东权益。 此外，股东参加诉讼应遵循诚信原则。较债权人而言，股东与公司具有更加密切的联系，如对股东诉讼中向公司的出资行为予以肯定，容易引发道德风险（该案一审宣判后股东共出资20余万元，不久公司账户余额仅不足1万元）。股东在诉讼中向公司径行出资，不仅对债权人实现债权构成威胁，同时也损害了司法权威，法院对此举作出否定性评价。

（文中人物均系化名）

裁判要旨

甲在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务金额大，笔数多，时间跨度长，甲和乙在婚姻存续期间购置巨额资产，且乙自认之前

与甲共同经营小贷公司。根据生效判决中所涉甲的中国人民银行个人活期账户交易明细可知，甲自 2017 年 2 月 21 日至离婚前（ 2018 年 9 月 19 日甲、乙离婚）分多笔向乙转款 500 多万元，本案乙对甲该段时期为何转款给她及款项的性质均不能作出合理解释。据此认定案涉债务为甲与乙夫妻共同债务，由甲与乙承担共同还款责任。

法条：《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书 (2022)最高法民申425号 当事人 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：刘宇。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鲁正斌。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：张中伟。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：郭娟。 ....... 本院认为 本院经审查认为，本案再审审查的重点为：1.张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系；2.刘宇应否承担共同还款责任；3.案涉借贷合同是否有效。 第一，关于张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系。据原审查明，本案双方虽未签订借款协议、借条、收条等债权凭证，但从2015年9月3日至2016年3月2日期间，郭娟向鲁正斌转款有相应的银行流水，结合双方微信、短信对账记录，可以证实双方之间系民间借贷关系，郭娟出借8笔款项共计957万元，截止张中伟、郭娟起诉(2019年4月10日)本案之前，鲁正斌、刘宇尚欠张中伟、郭娟本金617万元、尚欠确认利息226.713万元。原审的上述认定，并不缺乏依据。 关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌与郭娟、张中伟自2012年开始就已经建立了民间委托投资理财关系的意见。本院认为，即使鲁正斌与郭娟、张中伟确实自2012年开始建立了民间委托理财关系，也不能以此民间委托理财关系否定鲁正斌、刘宇与郭娟、张中伟之间还存在民间借贷关系，且刘宇、鲁正斌没有举示足以推翻原审判决的新证据，故刘宇、鲁正斌的上述申请再审理由不成立。 关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌2016年通过赵蕊银行转帐给郭娟的140万元应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减的意见。据原审查明，鲁正斌在2016年4月12日通过赵蕊银行账户转账给郭娟的140万元，该笔款项金额与刘宇在另案中所提交的落款时间亦为2016年4月12日的借据、收条上载明的金额一致，均为140万元；郭娟与鲁正斌、李延高(系鲁正斌的个人财务管理人)在此后的短信、微信记录中也均未显示该笔款项；据此，原审根据高度盖然性认证规则，认定该笔款项已经另案处理，不应重复计入鲁正斌已归还借款。也就是说，原审认为，该笔140万元不应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减。原审根据银行流水和对账记录认定鲁正斌已归还借款本息及尚欠本息，并不缺乏依据。故刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。 关于刘宇、鲁正斌再审申请主张郭娟通过张宇静银行账户转帐支付鲁正斌、备注为“还款”的3笔款项不应认定为张中伟、郭娟的借款本金的意见。根据刘宇、鲁正斌自述，该三笔款项的转账时间分别为：2014年7月29日转款50万元、2014年9月21日转款30万元、2014年10月13日转款70万元。即使上述三笔款项转账实际发生，转账时间也均发生在2016年4月14日双方第一次短信对账本案借款本息之前，且郭娟与鲁正斌2016年4月14日第一次短信对账时鲁正斌未提及上述三笔款项。因此，原审根据双方之间的银行流水、双方2016年4月14日及此后的短信、微信对账记录认定本案借款本金正确。刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。 第二，关于刘宇应否承担共同还款责任。原审查明，鲁正斌在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，案涉债务金额大，笔数多，时间跨度长，刘宇和鲁正斌在婚姻存续期间购置巨额资产，且刘宇自认之前与鲁正斌共同经营小贷公司。根据已生效的(2019)云05民终873号民事案件中所涉鲁正斌的中国人民银行个人活期账户交易明细可知，鲁正斌自2017年2月21日至离婚前(2018年9月19日鲁正斌、刘宇离婚)分多笔向刘宇转款500多万元，本案刘宇对鲁正斌该段时期为何转款给她及款项的性质均不能作出合理解释。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原审认定案涉债务为鲁正斌与刘宇夫妻共同债务，由刘宇与鲁正斌承担共同还款责任，并不缺乏依据，适用法律也无不当。鲁正斌、刘宇提出的刘宇不应承担共同还款责任的再审申请理由不成立。 第三，关于案涉民间借贷合同的效力问题。原《民间借贷司法解释》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；......”。原审根据鲁正斌调取的贷款记录分析，贷款人均是张中伟，而郭娟并无贷款记录，但案涉所有的借款均由郭娟或郭娟控制的张宇静的账户支付给鲁正斌，鲁正斌归还的款项也均转入上述两人名下的账户；加之张中伟、郭娟分别为建筑、房地产公司的法定代表人，张中伟、郭娟分别有从银行贷款的可能性及自持大量资金的可能性。原审据此认为，仅凭张中伟有贷款记录无法得出案涉民间借贷存在郭娟套取金融机构信贷资金后高利转贷给鲁正斌的结论，进而认定案涉民间借贷合同有效。原审的上述认定不缺乏依据，适用法律亦无不当。刘宇、鲁正斌再审申请期间也没有举示足以推翻原审判决的新证据。故刘宇、鲁正斌主张案涉借贷合同无效的再审申请理由不能成立。 综上，刘宇、鲁正斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 裁判结果 驳回刘宇、鲁正斌的再审申请。 审 判 长 秦冬红 审 判 员 王朝辉 审 判 员 蒋 科 二〇二二年六月二十四日 法官助理 张子南 书 记 员 舒胤凯

随着新业态的不断发展，搞策划、拍段子、直播带货成为互联网和新媒体领域中非常活跃的存在。博主有粉丝，运营公司有策略，双方合作共赢，如果双方合作期间意见不合，甚至矛盾频发，引起关于账号的“争夺战”，那么账号的归属到底该何去何从？

前不久，江苏省宿迁市中级人民法院审理了一起传媒公司与网红博主解除合作协议、账号权益归属纠纷案。

该案判决认定网络账号作为一种虚拟财产，具有人身属性和财产属性，在确定账号归属时，除考虑账号的注册、使用、管理和收益等情况外，应尊重合同约定，权衡账号的财产属性和人身属性，秉持诚实信用、物尽其用、公平原则。判决具有典型性和引领性，为促进互联网直播行业健康发展提供了司法保障。

扩大规模，网红博主与传媒公司合作

葛某是一名美食博主，以第一视角拍摄美食制作视频，在短视频平台拥有15万粉丝。  为扩大发展，进一步专业化运营，2022年9月，葛某作为乙方与甲方某传媒公司签订《电子商务运营合作协议合同》，约定双方合作运营抖音平台电子商务销售渠道的运营推广。协议中双方约定：“乙方将其抖音平台账号uid：186***交予甲方运营，合作期间甲方建设并运营面向最终消费者的抖音平台带货直播间，甲方为乙方提供直播间建设、直播间运营、广告推广、编辑上架、客户服务、收款结算等运营服务。”“乙方负责产品拍摄、图片美工等，乙方账号自合同签订之日起归双方共同所有，所有权双方各占50%。”“甲方分配65%带货佣金，乙方分配35%带货佣金，甲乙双方任何一方单方面终止本协议，造成本合同约定的合作无法继续，视作根本违约，违约方视为自动放弃账号所有权。” 双方合作运营的成本投入及利润分配模式为：公司预先垫付投流成本，葛某每月提现上月结算佣金后与公司结算并按合同约定进行分配。然而，协议签订以后，双方经过近半年的经营运行，效果并不理想，没有达到预期，甚至还产生了诸多矛盾……

业绩下滑，合作双方渐生嫌隙

在双方合作运营涉案短视频账号的半年内，账号粉丝和带货收益都有所下降，因此双方多次产生意见分歧，甚至账号一度停止运行。   后双方经过沟通协商，葛某认为，与传媒公司合作之前发布一个短视频，点赞量最高达10.8万，最差的点赞量也维持在几千至几万之间。但与传媒公司签订合作协议后，由传媒公司发布的第一个合作视频流量出现断崖式下跌，点赞量仅为275。之后视频点赞量一直持续下跌，最低时视频点赞量仅为个位数。同时，传媒公司又存在混剪他人视频的行为，降低平台对账号的流量推送权重，导致涉案账号短视频流量及点赞数量断崖式下跌。同时，传媒公司原来专门运营葛某账号的刘某也离职了，传媒公司没有及时招聘新的运营人员，导致葛某账号出现无人运营的停滞状态，账号收入持续减少。葛某觉得传媒公司缺乏合作能力，没有履行合作协议中的运营服务内容，想要解除合约。 传媒公司则认为，视频点赞量减少是因为账号发布视频中包含卖货“软广”并挂有“小黄车”，该类视频与娱乐视频推广人群不同，抖音平台对其给予流量亦不相同，所以点赞量存在下滑情况；并且视频点赞量与视频内容、粉丝喜好等密切相关，存在波动性与不确定性，账号中的美食视频内容由葛某自行制作脚本并进行拍摄，其制作视频情况与点赞量亦有密切关联。同时，在视频剪辑过程中虽存在混剪行为，但其混剪内容并未超过30%，符合抖音平台规则，且含有混剪的视频点赞量较高，双方也一直将该视频作为账号置顶视频予以推送，葛某对混剪的事实明知并接受。此外，公司运营葛某账号的工作人员刘某虽然离职，但公司并非仅有刘某一个运营人员，在刘某离职后，公司员工张某仍继续为葛某账号提供运营服务，公司也仍然持续为葛某账号投流，并不能因为某段时间短期收入减少而否定公司的合作能力。传媒公司认为其已经履行了合作协议中的运营服务承诺，混剪行为也没有损害葛某权益，不同意解除合约。 双方经过多次协商无果后，葛某单方解除与传媒公司合作协议，并将涉案账号带走与他人合作。

抽丝剥茧，法院最终明确账号归属

葛某将账号带走后，双方合作陷入僵局。传媒公司诉至法院要求葛某返还账号。 传媒公司诉求葛某单方面终止合作构成违约，依照合同约定，账号应归属传媒公司。葛某认为账号系其实名注册设立并运营聚拢了人气，根据互联网实名制相关规则，不能予以转移，应归自己所有。一审判决确认双方合同解除，葛某向某传媒公司返还账号，葛某不服提起上诉。 本案二审由宿迁市中级人民法院审理。该院认为，传媒公司提供的直播服务符合合同约定和平台规则，且相关行为属于葛某已知事实，并未损害葛某及账号形象，故葛某据以主张解除合同的事由不符合法定解除权的条件。葛某无正当理由单方解除合同，并更改账号密码不再与公司继续合作，构成违约。但因双方合作已陷入僵局、双方无法继续履行，且庭审中传媒公司亦同意解除合同，法院认定双方合同解除。 关于葛某擅自解除合同后的违约责任承担方式，即涉案账号归属的确定。法院认为，具有大量粉丝的短视频账号权属纠纷，本质上是账号所代表的市场经济价值的归属之争。在确定短视频账号归属时，除考虑短视频账号名义上的注册人外，还应考虑账号注册、使用、管理和收益等实际情况，在尊重双方当事人合同约定的基础上，权衡账号的财产属性和人身属性，秉持诚实信用原则、物尽其用原则和公平原则等，合理确定账号的归属。本案中，一方面，从合同约定看，葛某与传媒公司对于账号归属作出明确约定，即“违约方视为自动放弃账号所有权”，该约定系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。葛某主张上述约定属于格式条款，但格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，且双方对该条的约定并未排除葛某权利，双方权利义务对等。该条款不符合格式条款的构成要件，法院不予支持。另一方面，从账号人身属性看，涉案账号并未形成以葛某为主的个人独特标识，且账号产生的经济价值与传媒公司后期投流、推广等运营服务密不可分，传媒公司的运营和投资增加了账号的市场价值。因此，涉案账号权属转移并不会贬损账号的经济价值，故法院依据双方合同约定判决账号归属于传媒公司。葛某应向传媒公司返还账号，具体包括：交付账号密码并协助传媒公司对账号中绑定、认证的身份信息进行变更。

所谓交易习惯，是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法，或者特定当事人之间既往交易中的惯常做法。民法典中有多处关于交易习惯的规定，这些规定在认定相对人善意、合同的成立、澄清条款文义、附随义务具体化等方面具有重要作用。根据对相关裁判文书的分析，可能由于交易习惯的模糊性，目前对建设工程领域交易习惯认定的论证大多较为简单。而建设工程通常又存在合同条款多、合同金额大、工程项目杂、建设周期长等特点，交易习惯的认可与否将对当事人甚至案外人造成重大影响，因此对交易习惯的认定应更为慎重。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二条规定了两种可以认定为民法典所称“交易习惯”的情形，分别是当事人之间在交易活动中的惯常做法以及在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。笔者认为，应结合该规定，通过类型化的方法进一步细化建设工程领域交易习惯的主要认定材料与方法。具体而言，根据对建设工程领域涉及交易习惯案件的统计分析，可以提炼出建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定、建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定，以及建设工程项目部人员行为的交易习惯认定。

01建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定  源于语言本身的模糊性，在实践中，合同条款的文义往往存在一定程度的模糊性。而所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定的不圆满现象。在建设工程领域，由于合同标的的特殊性，单份建设工程合同的篇幅往往能够达到数十页甚至数百页，同时建设工程往往具有较长的履约周期，在履约过程中当事人又会达成各种补充协议，如此一来条款文义可能出现相互矛盾，合同内容难免存在漏洞，从而导致建设工程合同文义模糊与出现漏洞的情况较为突出。 当事人之间通过多次签订、履行建设工程合同所形成的惯常做法 主张适用交易习惯的一方当事人，应举证其与另一方当事人之间多次签订、履行了建设工程合同，同时因建设工程领域不同工程之间差异较大，该当事人还需就其举证的建设工程合同与适用交易习惯的建设工程合同属于同一类别进行说明。值得注意的是，当事人一方与第三人签订、履行建设工程合同所形成的交易习惯，即使相对人知晓，因交易双方的交易习惯具有相对性，当事人与第三人的交易习惯不宜用于当事人和相对人之间的合同文义澄清与漏洞填补。 建设工程领域的合同范本可作为该领域关于交易习惯认定的依据 为规范建设工程市场秩序，维护建设工程领域当事人的合法权益，一些主管部门及行业协会通常会主导编制一些合同示范文本，例如《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。在建设工程领域，合同范本的通用条款、工程量清单计价规则、工程预算定额或施工取费定额，通常为政府主管部门所主导编制，或为政府推荐使用，或本身就属于国家或地方标准，具有一定的权威性，并且实际在建设工程活动中被反复适用，因而为建设工程各主体所熟知和接受。并且，实践中也有规范性文件认可将合同范本作为合同文义澄清与漏洞填补的依据，例如《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》提出：“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。……实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”因此，建设工程领域的合同范本是认定建工领域用于合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯的重要依据。

02建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定  根据民法典第五百零九条和第五百五十八条的规定，当事人在合同履行中及合同终止后，都应当遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务。上述条文中的“义务”并不仅指合同产生的主要义务，还指合同衍生的附随义务。根据产生的不同阶段，可将合同附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。对于建设工程而言，其具有工程涉及面广、履行内容多、履行周期长的特点，由诚信原则所衍生的附随义务也相应更为繁多与复杂，而附随义务又由于未明确约定而具有模糊性，因此难免需要以交易习惯对其进行具体化。  当事人之间在多次签订、履行建设工程合同中关于附随义务所形成的惯常做法 具体而言，此类惯常做法主要包括建设工程相关的保密、通知、保护、协助等方面。较之于建设工程领域通用的一些惯常做法，例如保护商业秘密等，当事人之间特有的惯常做法也应作为附随义务具体化的重要依据。例如，当事人之间关于设备材料的特有交货方式、当事人之间关于建设工程验收的特有协助方式等。需要注意的是，认定该类惯常做法的前提是当事人之间多次反复适用过该做法，不能仅以单次或偶尔一次的做法得出肯定该交易习惯的结论。 建设工程领域的行业、地区关于附随义务的交易习惯 具体而言，这类交易习惯的认定依据主要包括： 一是建设工程相关行业协会关于某种行业习惯的书面说明文件，有鉴于行业协会在建设工程领域的权威性与专业性，通过该类书面说明文件能够大致验证某种行业习惯存在与否，进而帮助确定某种附随义务的适用与否。 二是建设工程相关管理部门关于某种交易习惯的书面说明文件，建设工程领域具有较强的行政监管属性，行政监管不仅是为了平衡当事人之间利益，更是为了保护公共利益，是否认可建筑领域的某种交易习惯不仅取决于当事人之间利益，更要考虑公共利益。因此，由建设工程相关管理部门认可的交易习惯应当作为其指向的附随义务具体化的重要根据。 三是运用交易习惯对建设工程领域附随义务具体化的生效裁判，鉴于生效裁判具有既判力，同时生效裁判往往也是兼顾当事人利益与公共利益结果，因此，由生效裁判认可的交易习惯也可以作为其指向的附随义务具体化的重要根据。

03建设工程项目部人员行为的交易习惯认定 施工单位承接工程项目后，会成立以项目经理、总工为主的领导班子，负责项目的具体日常运营工作，项目部人员一般无权对外实施超出项目日常运营工作的法律行为。然而在实践中，项目部人员越权对外实施法律行为却屡见不鲜，例如对外借贷、对外买卖等，单位往往以无权代理主张项目部人员的行为不对其发生效力。而相对人则会主张项目部人员的行为构成表见代理，从而请求法院判令项目部人员所属单位承担相应责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定适用表见代理的条件之一是“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，并且被代理人应当就相对人不符合该条件承担举证责任。换言之，当单位业已证明相对人知道项目部人员行为时没有代理权或对不知道项目部人员行为时没有代理权具有过失时，便能够排除表见代理的适用。对于后者而言，单位通常需要通过举证双方的交易习惯、工程当地的交易习惯、建筑领域的交易习惯等证明相对人存在过失。 当事人之间通过项目部人员开展日常运营工作以外的活动而形成的惯常做法 该情形下，尤其需要审查当事人一方是否存在其项目部人员以项目部印章与相对人开展商务活动的合同文件。如果当事人一方多次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，则一般能够认可当事人之间存在此类交易习惯；而如果当事人一方从未或者仅单次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，通常应否定当事人之间存在此类交易习惯。此外，当事人一方多次与第三人存在通过项目部人员及使用项目部印章签订合同文件的交易习惯，即使相对人知晓，也不宜将之认定为当事人与相对人的交易习惯，因为交易双方的交易习惯具有相对性，当事人与第三人的交易习惯不宜适用于当事人和相对人之间。 建设工程领域、交易所在地关于项目部人员行为的交易习惯。 如果对当事人之间的交易习惯得出否定结论，则需要进一步审查是否存在相关的交易习惯，主要包括建设工程领域、交易所在地关于项目部人员的交易习惯。这种交易习惯的认定材料来源于多个方面，例如对建工领域专业人士的咨询、交易所在地关于项目部人员对外交易的司法裁判等。需要注意的是，在国际工程业务中，工程所在地在国外且交易对象为该国民事主体，在认定交易习惯时便需考察该国在该领域关于项目部人员对外交易的惯常做法。

12月22日，全国人大常委会法制工作委员会关于2024年备案审查工作情况的报告提请十四届全国人大常委会第十三次会议审议。报告公布了多起典型案例，积极回应社会关切。

其中案例三就最高人民法院对新《公司法》溯及力的司法解释提出督办意见。

报告显示，2024年收到报送备案的法规、司法解释等规范性文件1999件，对报送备案的法规、司法解释等规范性文件开展形式审查，对发现的15件报备不规范问题，及时督促报备机关纠正；收到公民、组织提出的审查建议5682件，经审查，发现法规、司法解释等规范性文件存在合宪性、合法性、适当性问题的，督促和推动有关制定机关及时予以修改、废止或者处理。

例三： 有的司法解释规定，公司法施行前，股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定。有些公民、组织对这一规定提出审查建议，认为公司法第八十八条不应适用于法律施行前发生的行为。法工委经审查认为，立法法第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这是一项重要法治原则；公司法第八十八条是2023年修订公司法时新增加的规定，新修订的公司法自2024年7月1日起施行；公司法第八十八条规定不溯及既往，即对新修订的公司法施行之后发生的有关行为或者法律事实具有法律效力，不溯及之前；公司法第八十八条规定的事项不存在立法法第一百零四条规定的但书情形。法工委将督促有关司法解释制定机关采取适当措施予以妥善处理。

（2024年12月25日第十四届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）

目 录

第一章 总 则 

第二章 税 率 

第三章 应纳税额 

第四章 税收优惠 

第五章 征收管理 

第六章 附 则

第一章 总 则 

第一条 为了健全有利于高质量发展的增值税制度，规范增值税的征收和缴纳，保护纳税人的合法权益，制定本法。 

第二条 增值税税收工作应当贯彻落实党和国家路线方针政策、决策部署，为国民经济和社会发展服务。 

第三条 在中华人民共和国境内（以下简称境内）销售货物、服务、无形资产、不动产（以下称应税交易），以及进口货物的单位和个人（包括个体工商户），为增值税的纳税人，应当依照本法规定缴纳增值税。 销售货物、服务、无形资产、不动产，是指有偿转让货物、不动产的所有权，有偿提供服务，有偿转让无形资产的所有权或者使用权。

第四条 在境内发生应税交易，是指下列情形： 

（一）销售货物的，货物的起运地或者所在地在境内； 

（二）销售或者租赁不动产、转让自然资源使用权的，不动产、自然资源所在地在境内； 

（三）销售金融商品的，金融商品在境内发行，或者销售方为境内单位和个人； 

（四）除本条第二项、第三项规定外，销售服务、无形资产的，服务、无形资产在境内消费，或者销售方为境内单位和个人。 

第五条 有下列情形之一的，视同应税交易，应当依照本法规定缴纳增值税： 

（一）单位和个体工商户将自产或者委托加工的货物用于集体福利或者个人消费； 

（二）单位和个体工商户无偿转让货物； 

（三）单位和个人无偿转让无形资产、不动产或者金融商品。 

第六条 有下列情形之一的，不属于应税交易，不征收增值税： 

（一）员工为受雇单位或者雇主提供取得工资、薪金的服务； 

（二）收取行政事业性收费、政府性基金； 

（三）依照法律规定被征收、征用而取得补偿； 

（四）取得存款利息收入。 

第七条 增值税为价外税，应税交易的销售额不包括增值税税额。增值税税额，应当按照国务院的规定在交易凭证上单独列明。 

第八条 纳税人发生应税交易，应当按照一般计税方法，通过销项税额抵扣进项税额计算应纳税额的方式，计算缴纳增值税；本法另有规定的除外。 小规模纳税人可以按照销售额和征收率计算应纳税额的简易计税方法，计算缴纳增值税。 中外合作开采海洋石油、天然气增值税的计税方法等，按照国务院的有关规定执行。 

第九条 本法所称小规模纳税人，是指年应征增值税销售额未超过五百万元的纳税人。 小规模纳税人会计核算健全，能够提供准确税务资料的，可以向主管税务机关办理登记，按照本法规定的一般计税方法计算缴纳增值税。 根据国民经济和社会发展的需要，国务院可以对小规模纳税人的标准作出调整，报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章 税 率 

第十条 增值税税率： 

（一）纳税人销售货物、加工修理修配服务、有形动产租赁服务，进口货物，除本条第二项、第四项、第五项规定外，税率为百分之十三。 

（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，除本条第四项、第五项规定外，税率为百分之九： 

1.农产品、食用植物油、食用盐； 

2.自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤炭制品； 

3.图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物； 

4.饲料、化肥、农药、农机、农膜。 

（三）纳税人销售服务、无形资产，除本条第一项、第二项、第五项规定外，税率为百分之六。 

（四）纳税人出口货物，税率为零；国务院另有规定的除外。 

（五）境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产，税率为零。 

第十一条 适用简易计税方法计算缴纳增值税的征收率为百分之三。 

第十二条 纳税人发生两项以上应税交易涉及不同税率、征收率的，应当分别核算适用不同税率、征收率的销售额；未分别核算的，从高适用税率。 

第十三条 纳税人发生一项应税交易涉及两个以上税率、征收率的，按照应税交易的主要业务适用税率、征收率。

第三章 应纳税额

第十四条 按照一般计税方法计算缴纳增值税的，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。按照简易计税方法计算缴纳增值税的，应纳税额为当期销售额乘以征收率。进口货物，按照本法规定的组成计税价格乘以适用税率计算缴纳增值税。组成计税价格，为关税计税价格加上关税和消费税；国务院另有规定的，从其规定。 

第十五条 境外单位和个人在境内发生应税交易，以购买方为扣缴义务人；按照国务院的规定委托境内代理人申报缴纳税款的除外。 扣缴义务人依照本法规定代扣代缴税款的，按照销售额乘以税率计算应扣缴税额。 

第十六条 销项税额，是指纳税人发生应税交易，按照销售额乘以本法规定的税率计算的增值税税额。 进项税额，是指纳税人购进货物、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税税额。 纳税人应当凭法律、行政法规或者国务院规定的增值税扣税凭证从销项税额中抵扣进项税额。 

第十七条 销售额，是指纳税人发生应税交易取得的与之相关的价款，包括货币和非货币形式的经济利益对应的全部价款，不包括按照一般计税方法计算的销项税额和按照简易计税方法计算的应纳税额。 

第十八条 销售额以人民币计算。纳税人以人民币以外的货币结算销售额的，应当折合成人民币计算。 

第十九条 发生本法第五条规定的视同应税交易以及销售额为非货币形式的，纳税人应当按照市场价格确定销售额。 

第二十条 销售额明显偏低或者偏高且无正当理由的，税务机关可以依照《中华人民共和国税收征收管理法》和有关行政法规的规定核定销售额。 

第二十一条 当期进项税额大于当期销项税额的部分，纳税人可以按照国务院的规定选择结转下期继续抵扣或者申请退还。 

第二十二条 纳税人的下列进项税额不得从其销项税额中抵扣： 

（一）适用简易计税方法计税项目对应的进项税额； 

（二）免征增值税项目对应的进项税额； 

（三）非正常损失项目对应的进项税额； 

（四）购进并用于集体福利或者个人消费的货物、服务、无形资产、不动产对应的进项税额； 

（五）购进并直接用于消费的餐饮服务、居民日常服务和娱乐服务对应的进项税额； 

（六）国务院规定的其他进项税额。第四章 税收优惠 

第二十三条 小规模纳税人发生应税交易，销售额未达到起征点的，免征增值税；达到起征点的，依照本法规定全额计算缴纳增值税。前款规定的起征点标准由国务院规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。 

第二十四条 下列项目免征增值税： 

（一）农业生产者销售的自产农产品，农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治； 

（二）医疗机构提供的医疗服务； 

（三）古旧图书，自然人销售的自己使用过的物品；（四）直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备； 

（五）外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备； 

（六）由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品，残疾人个人提供的服务； 

（七）托儿所、幼儿园、养老机构、残疾人服务机构提供的育养服务，婚姻介绍服务，殡葬服务； 

（八）学校提供的学历教育服务，学生勤工俭学提供的服务； 

（九）纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入。前款规定的免税项目具体标准由国务院规定。 

第二十五条 根据国民经济和社会发展的需要，国务院对支持小微企业发展、扶持重点产业、鼓励创新创业就业、公益事业捐赠等情形可以制定增值税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案。国务院应当对增值税优惠政策适时开展评估、调整。 

第二十六条 纳税人兼营增值税优惠项目的，应当单独核算增值税优惠项目的销售额；未单独核算的项目，不得享受税收优惠。

第二十七条 纳税人可以放弃增值税优惠；放弃优惠的，在三十六个月内不得享受该项税收优惠，小规模纳税人除外。第五章 征收管理 

第二十八条 增值税纳税义务发生时间，按照下列规定确定： 

（一）发生应税交易，纳税义务发生时间为收讫销售款项或者取得销售款项索取凭据的当日；先开具发票的，为开具发票的当日。 

（二）发生视同应税交易，纳税义务发生时间为完成视同应税交易的当日。 

（三）进口货物，纳税义务发生时间为货物报关进口的当日。

增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当日。 

第二十九条 增值税纳税地点，按照下列规定确定： 

（一）有固定生产经营场所的纳税人，应当向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地的主管税务机关申报纳税；经省级以上财政、税务主管部门批准，可以由总机构汇总向总机构所在地的主管税务机关申报纳税。 

（二）无固定生产经营场所的纳税人，应当向其应税交易发生地主管税务机关申报纳税；未申报纳税的，由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。 

（三）自然人销售或者租赁不动产，转让自然资源使用权，提供建筑服务，应当向不动产所在地、自然资源所在地、建筑服务发生地主管税务机关申报纳税。 

（四）进口货物的纳税人，应当按照海关规定的地点申报纳税。 

（五）扣缴义务人，应当向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报缴纳扣缴的税款；机构所在地或者居住地在境外的，应当向应税交易发生地主管税务机关申报缴纳扣缴的税款。 

第三十条 增值税的计税期间分别为十日、十五日、一个月或者一个季度。纳税人的具体计税期间，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定。不经常发生应税交易的纳税人，可以按次纳税。纳税人以一个月或者一个季度为一个计税期间的，自期满之日起十五日内申报纳税；以十日或者十五日为一个计税期间的，自次月一日起十五日内申报纳税。 扣缴义务人解缴税款的计税期间和申报纳税期限，依照前两款规定执行。 纳税人进口货物，应当按照海关规定的期限申报并缴纳税款。 

第三十一条 纳税人以十日或者十五日为一个计税期间的，应当自期满之日起五日内预缴税款。 法律、行政法规对纳税人预缴税款另有规定的，从其规定。 

第三十二条 增值税由税务机关征收，进口货物的增值税由海关代征。 海关应当将代征增值税和货物出口报关的信息提供给税务机关。 个人携带或者寄递进境物品增值税的计征办法由国务院制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。 

第三十三条 纳税人出口货物或者跨境销售服务、无形资产，适用零税率的，应当向主管税务机关申报办理退（免）税。出口退（免）税的具体办法，由国务院制定。 

第三十四条 纳税人应当依法开具和使用增值税发票。增值税发票包括纸质发票和电子发票。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。 国家积极推广使用电子发票。 

第三十五条 税务机关与工业和信息化、公安、海关、市场监督管理、人民银行、金融监督管理等部门建立增值税涉税信息共享机制和工作配合机制。 有关部门应当依照法律、行政法规，在各自职责范围内，支持、协助税务机关开展增值税征收管理。第

三十六条 增值税的征收管理依照本法和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。 

第三十七条 纳税人、扣缴义务人、税务机关及其工作人员违反本法规定的，依照《中华人民共和国税收征收管理法》和有关法律、行政法规的规定追究法律责任。

第六章 附 则 

第三十八条 本法自2026年1月1日起施行。《中华人民共和国增值税暂行条例》同时废止。

（来源：中国人大网）

关于石家庄市政府投资项目

2024年12月13日，石家庄市人民政府颁布《石家庄市政府投资项目代建管理办法》，将涉及民生、公共事业的项目统称为“不以盈利为目的的非经营性基本建设项目”，项目实施代建。

注：整体官方公开文件附于文章下半部分

1

党政机关、事业单位、社会团体等办公、业务用房及 相关设施；

2

科技、教育、文化、体育、卫生、民政等社会事业方 面的建设项目；

3

市政公用、新建园林绿化等城市基础设施；

4

地方政府确定的其他实施代建的项目；

5

涉及国家安全、国家秘密、网络信息平台以及政府有特殊要求的项目，根据具体情况按照国家相关法律规定办理。

代建单位的三类划分

1

本级政府所属部门

2

事业单位

3

国有独资企业

结论简递： 民营建筑企业无法参与代建项目。但是劳务公司、设备租赁公司、建筑材料公司仍旧有一定机会参与其中。

注：以下为正式文件原文件

为严厉打击拒不执行法院判决、裁定的行为，保障胜诉当事人的合法权益，维护法律的权威，最高人民法院、最高人民检察院于2024年11月18日联合发布了《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共计十六条，对构成拒执罪的主体和条件、构成拒执罪的具体行为表现、拒执行为的起算时间点、拒执罪从重、从轻情节等方面进行了详细规定，积极回应了社会关切，增强了司法实践的可操作性，为拒不执行行为划定了清晰的法律界限，为司法实践中追究被执行人拒执犯罪提供了明确的法律依据，对维护司法权威和保障胜诉当事人权益具有重要意义。该《解释》自12月1日起施行。《解释》的出台，为胜诉当事人撑起了法律的保护伞，也为法律权威筑起了坚固防线。面对那些挑衅司法尊严的被执行人，法律不再沉默，情节严重的将面临三年以下有期徒刑的制裁，情节特别严重者更将受到三年以上七年以下有期徒刑的严惩。那么，追究被执行人的刑事责任该如何启动法律程序？该准备哪些至关重要的证据呢？

《解释》框架下申请执行人实践指引

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固定证据，为刑事追责奠定基础

申请执行人需注意收集和固定被执行人拒执行

为的证据，包括但不限于：

一、证明被执行人有能力执行的证据。 （1）搜查令及相关笔录：法院为调查被执行人财产情况而出具的法律文件，是了解其财产状况的直接途径。 （2）财产查封、扣押、冻结文书：这些文书记录了被执行人财产的强制措施情况，是证明其有能力执行的重要证据。 （3）财产查询记录：包括银行、不动产、动产等查询通知书、回执及登记情况记录，全面反映了被执行人的财产状况。 （4）财产报告：被执行人根据法律规定提交的财产情况报告，是了解其财产变动的直接依据。（5）财产收益材料：被执行人通过转让、出租等方式获得的收益材料，也是证明其有能力执行的重要线索。 二、证明被执行人拒不履行判决、裁定的证据。  （1）财产转移证据：隐藏、转移、故意损毁财产或无偿转让财产的证据材料，揭示了被执行人的拒执行为。  （2）妨害执行行为证据：与国家机关工作人员通谋妨害执行的相关调查笔录、证人证言等，是打击拒执行为的有力武器。  （3）强制措施材料：因妨害执行被采取强制措施的证据材料，如罚款决定书、拘留决定书等，彰显了法律的威严。  （4）暴力阻碍证据：以暴力、威胁等方式阻碍执行的证据材料，如现场工作记录、照片、录音录像等，是追责的关键证据。  （5）拒绝交付财物证据：拒不交付法律文书指定财物的证据材料，如房屋、土地等，是证明被执行人拒执行为的直接证据。  （6）虚假诉讼、仲裁、和解等证据：这些证据揭示了被执行人通过虚假手段逃避执行的行为，是追责的重要线索。 三、证明拒不执行导致损失的证据。胜诉当事人损失证明： 这些证据材料详细记录了因被执行人拒不执行判决、裁定而给胜诉当事人造成的重大损失，是追责过程中不可或缺的部分。

追究被执行人拒执罪的路径

当被执行人具有履行能力，但却故意拒绝履行，申请执行人可以通过以下三种途径追求被执行人的拒执罪：

1、由人民法院移送在执行过程中，如果人民法院发现被执行人拒不执行且情节严重，可以先对其进行司法拘留，如果涉嫌犯罪，法院会将案件移送到有管辖权的公安机关进行立案侦查。申请执行人若有相关被执行人的财产线索，应当立即将相关线索提交执行局，并申请执行局将案件移送公安机关。公安机关认为符合立案条件的，应当立案侦查，并将情况告知人民法院；如果公安机关决定不予立案，将退回提交的相关材料。 2、向公安机关提出控告如果法院没有主动移送，申请执行人也可以直接向公安机关控告被执行人涉嫌拒执罪。公安机关将依法审查，决定是否立案。若公安机关决定不予立案，申请执行人可向人民检察院申请立案监督。报案时，控告材料需严格按照公安机关的要求准备，控告书应详细列举被执行人拒执的事实依据和证据，同时准备相关证明文件的原件及复印件。 3、向人民法院提起刑事自诉若申请执行人有充分证据证明被执行人拒执且公安机关或人民检察院不予追究，可向执行地法院提起自诉。提起自诉时，申请执行人需准备齐全、规范的证据材料以证明被执行人的拒执行为。

推动协助义务人履职 

申请执行人可以通过以下方式促使协助义务人（如银行、第三方支付机构）履行职责：

1.依法向法院申请强制协助执行令； 2.对消极履行或阻碍执行的协助义务人，建议向法院提出追责申请； 3.定期跟踪协助义务人的执行进展，确保落实执行措施。在必要时，申请执行人可以要求法院对协助义务人进行指导和监督，以提高执行效率。

申请执行人在实践中的注意事项

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注重合法合规性  防范虚假诉讼与反诉 

通过采取发行刊物及举办会议的形式，协会提供法律领域发展的最新动态，并积极解决阻碍民主、和平发展的问题。

抓住时机  防止执行权时效丧失 

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综合评估  追责成本与效益 

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自然人享有生命权，生命权是自然人享有和行使其他权利的基础。目前，关于生命权的法律规定较为明确，生命权遭受侵害时的损害赔偿亦有明确规范，但司法实践中关于死亡赔偿金如何分配还存在不同认识和做法，值得研究厘清。笔者将从死亡赔偿金的性质出发，探讨其分配原则及具体分配比例等问题。

死亡赔偿金 的性质 

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有观点认为，受害人因侵权人的侵权行为死亡，其生命权遭受了损害，故死亡赔偿金是对死者的赔偿，死者近亲属基于继承关系而继受了该笔赔偿。反对者则认为，受害人死亡后不再享有民事主体资格，无法成为赔偿主体，故侵权人的行为侵犯的是死者近亲属的权益，死亡赔偿金是对死者近亲属的赔偿。我国立法采取的观点是死亡赔偿金是对死者近亲属的赔偿，并经历从“扶养丧失说”到“继承丧失说”的发展过程。

“扶养丧失说”。所谓“扶养丧失说”，是指由于受害人的死亡导致其对生前负有法定扶养义务的被扶养人无法再提供生活费用供养，被扶养人由此遭受了财产损害，故侵权人应当对被扶养人加以赔偿以弥补该部分损失，使被扶养人能够继续得到经济供给。因此，死亡赔偿金的主要赔偿对象范围和金额比较明确，主要是死者负有法定扶养义务的近亲属，如父母、未成年子女或者丧失劳动能力依赖其扶养的配偶，赔偿金的具体数额主要是指这些被扶养人在扶养期限内的扶养费份额。不过，对于那些因死者死亡而对死者遗产享有法定继承权的近亲属，若死者对其并不负有法定扶养义务，则不属于赔偿之列。1991年公布的《道路交通事故处理办法》、1994年公布的消费者权益保护法等曾采取这种模式。该观点的不足之处在于，若死者生前没有负有法定扶养义务的被扶养人，则不存在相关财产损害，侵权人无须赔偿此项目，可能导致在计算最终的赔偿数额时少于受害人因侵权致伤残状态的赔偿数额。

“继承丧失说”。因“扶养丧失说”制度的理论不足以及实践中的困境，立法转而采取“继承丧失说”解释死亡赔偿金，即侵权人的侵权行为导致受害人死亡的，不仅使得受害人的生命权益遭受损害，还造成受害人在将来寿命内可能取得的未来经济收入损失，而这些未来经济收入原本可以作为受害人的遗产由其继承人继承，由此导致受害人的继承人财产损失，侵权人应当就该部分损失进行赔偿。该观点弥补了在受害人死亡时没有法定扶养义务人的赔偿窘境，即无论死者生前是否有负有法定扶养义务的被扶养人，都不影响侵权人的经济赔偿。如2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，按20年计算。据此，死亡赔偿金是对死者未来收入损失的赔偿，是一种财产损害赔偿。虽然人的生命是无价的，但一个人可以通过自己的劳动创造财富，这些财富在受害人死亡后可以作为遗产由其继承人分配，在因侵权人的侵权行为导致受害人死亡的情况下，这部分财富无法累积，理应由死亡赔偿金进行填补。2020年、2022年上述司法解释修正时都延续了这一模式。

死亡赔偿金 的分配原则 

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现行立法和司法解释对死亡赔偿金的分配规则尚无明确规定，司法实践中通常参照类似法律规定进行处理，如死者生前有分配意愿的遵照其意愿、近亲属之间达成分配合意的依照合意、缺乏相应意思表示的“参照”遗产的分配规则等。但囿于对死亡赔偿金的不同理解以及“参照”程度的差异，致使实践中出现裁判思路不一致的现象。笔者认为，作为一种财产损害赔偿，死亡赔偿金的分配原则应当遵循当事人意思自治原则——公平原则——和谐稳定原则的位阶。

当事人意思自治原则 死亡赔偿金的分配应当尊重当事人的意思自治，此处的当事人既包括受害人（“死者”），亦包括受害人的近亲属。一方面，死亡赔偿金是受害人因侵权行为致死而产生的财产损害赔偿，某种程度上可以看作死者“未来的经济所得”，因此应当充分尊重受害人的意思表示。一种情况是，若受害人因侵权行为并未立即死亡而保持一定的清醒认知状态，此时其既可以处分现有的财产，又可以对将来可能取得的赔偿金进行分配。另一种情况则是，受害人因侵权行为当场死亡或丧失了清醒认知而无法处分自身财产，可以结合受害人生前的状态推定其意思表示，即考量与受害人生前亲疏远近的生活状态，对于共同生活的近亲属、负有扶养义务的人，此类人与受害人生前状态较为紧密，受害人生前的情感付出与经济照料较多，应当充分保障这些人的分配利益。 另一方面，在受害人生前并无分配死亡赔偿金的明确意思表示时，有权分配死亡赔偿金的近亲属可以就分配问题进行协商并达成合意。该协议效果上类似于处分共有财产的合同，在该合意未出现违反合同无效情形或者法律强制性规定时，对相关当事人产生约束力，在裁判时亦应当予以尊重。需要注意的是，若存在未成年人或者丧失民事行为能力的成年人时，应当由其监护人对分配协议进行确认，以充分保障被监护人的合法权益。如果相关分配方案损害了特殊群体的合法权益或者有违公平原则时，可能引发纠纷，相关协议可能被判定无效。

公平原则 死亡赔偿金作为侵权人对死者近亲属的经济赔偿，在未分割前由享有分配权利的近亲属共有，而共有物的分割，应当遵循公平原则这一民法基本原则，这也是司法实践中很多法院对死亡赔偿金进行平均分配的主要原因。需要注意的是，此处的公平应当是相对公平，在享有分配权利的近亲属中，若涉及一些弱势群体，如未成年人、老年人、残疾人或者其他丧失民事行为能力的人时，应当对这些人给予一定程度的倾斜，在分配时适当多分，以充分保障其合法权益。

和谐稳定原则 社会稳定原则是指死亡赔偿金的分配应当有益于社会和谐稳定。侵权人因侵权行为致使受害人死亡，这不仅涉及受害人生命权的丧失，更关涉受害人的家庭，而家庭作为社会最基础的单元，家庭的和谐与否影响着社会的稳定。因此，在分配死亡赔偿金时，既要保障死者近亲属的合法权益，维系其正常的生活水平，避免因受害人的死亡而使其生活水平显著降低，还要妥善处理家庭成员之间以及家庭成员与侵权人等外部人群的关系，在保障近亲属合法权益的同时，还要注意有效化解矛盾纠纷，维护社会和谐稳定。

死亡赔偿金 的具体分配比例 

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死亡赔偿金的具体分配比例，是指死者具有数个有权参与分配的主体之间如何分配的问题，这也是死亡赔偿金处分的最终结果，最能体现死亡赔偿金的分配目的与分配正义。如前所述，若死者或者有权分配主体就分配问题达成具体的意思表示，则依据该意思表示；在没有明确的分配意思表示甚至因为分配问题诉至法院时，则由法官进行裁断。因此，在分配死亡赔偿金时，应当先行扣除实际垫付的合理费用，以及专属于特定权利人的赔偿费用，剩余部分可考量与死者关系的亲疏远近、与死者共同生活的紧密程度以及经济依赖关系等因素，根据各权利人的现实需要以及优先保护未成年人合法权益的原则进行适当分配，若某一近亲属与死者生前关系较为亲近、经济依赖关系较大，则通常应当多分，反之应当少分。

关于亲疏远近的判断标准，包括主观标准与客观标准，主观标准是近亲属与死者生前的情感付出状态，客观标准为近亲属与死者的经济依赖关系。其一，若某一近亲属与死者生前共同生活，或者虽未共同生活但经常探望、联络，按照日常经验判断，该近亲属与死者生前的情感付出较多，主观情感上关系较为亲密。相反，若某一特定亲属虽然与死者具有直接血缘关系，但是该亲属在死者生前并未共同生活或者很少对死者进行情感联络，甚至存在着较大矛盾，则分配时应当少分。其二，关于客观上的经济依赖关系，主要从两个方面进行考量：一方面，考量死者对某一特定亲属是否具有抚养或赡养关系，如该亲属是未成年人，死者是其法定监护人，遵循优先保护未成年人的原则，该未成年人基于监护关系在经济上非常依赖死者，在分配时应当多分。另一方面，考量参与分配的亲属自身的经济状况，若某一亲属自身经济条件较差，甚至时常需要死者对其进行经济帮助，此时在分配时也可以适当多分。

综上

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死亡赔偿金的分配应当尊重死者生前实际的生活状态，尽量符合死者的意愿，避免近亲属因受害人的死亡而使其生活水平显著降低，达到主观效果与客观效果的统一，在化解矛盾纠纷的同时，维护社会和谐稳定。

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前言：中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2024年12月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.10%，5年期以上LPR为3.60%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第二十五条的规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。” 即民间借贷利率的法定上限为12.4%。

中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2024年12月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.10%，5年期以上LPR为3.60%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。

如下为贷款市场报价利率（LPR）历史数据：

1年期LPR与民间借贷利率有关，5年期以上LPR与房贷挂钩

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

意味着，从2024年10月21日起，民间借贷的最高利率从之前的13.4%降到12.4%。

作为民间借贷的借款人来说，超出此利率的利息部分，可以拒还！

附：

最高人民法院

关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定

（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第一次修正，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》第二次修正）

为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条    

本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

第二条   

出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。  

第三条   

借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条   

保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

第五条   

人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第六条    

人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。  

第七条    

民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。  

第八条    

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。 

第九条  

自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条     

法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 

第十一条    

法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。  

第十二条    

借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十三条    

具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

第十四条    

原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。  

第十五条    

原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 

第十六条     

原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。  

第十七条    

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。  

第十八条    

人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；

（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；

（四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；

（五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；

（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；

（九）当事人不正当放弃权利；

（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第十九条     

经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。 

第二十条    

他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。  

第二十一条    

借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。  

第二十二条     

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。  

第二十三条     当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。  

第二十四条    

借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。  

第二十五条    

出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。  

第二十六条    

借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十七条     

借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。  

第二十八条   

借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

第二十九条   

出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。

第三十条    

借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持。  

第三十一条    

本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

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文章来源：最高裁判实务 
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基本案情

李某因某影楼为其拍的证件照未达到心理预期而想给该影楼找麻烦，将影楼老板赵某某带有手机号的微信号发到一个770多人的大学QQ群里，备注“某某小姐”，并被他人转发至其他微信群，之后数人加赵某某微信，发送信息询问“多少钱、约不约”等内容，对赵某某人格和名誉造成侵害，严重干扰了其正常的生活和工作，赵某某无奈将李某诉至法院。

 

 

 

法院审理

法院经审理认为，李某的行为已经对赵某某的名誉权造成了侵害，应当承担相应的法律责任。

 

一、李某通过编造侮辱性的不实信息向社会不特定主体发布，并引起他人转发，无形中扩大了影响范围，存在贬损他人人格的意图，不仅严重干扰了赵某某的正常生活，而且使赵某某的社会评价明显降低。因此，应当认定李某对赵某某名誉权造成了侵害。

 

二、因侵权致人精神损害，被侵权人除可以要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可以要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。因此，赵某某要求李某就其侵害行为向其公开道歉，并对其精神伤害进行赔偿的诉讼请求依法应当予以支持。

 

公开道歉应当以涉案事实的影响范围及消除影响的实际效果为考量依据，法院认为根据当事人的自述及公安机关处罚决定书认定的范围，应当在涉案信息的QQ群里进行公开道歉，道歉声明的天数应当以不少于10天为限。

 

关于精神损害赔偿，其赔偿的具体数额应当考虑侵权行为所造成的后果、侵权的手段、场合、方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合进行考量。根据本案的实际情况，法院酌定李某支付赵某某精神损害赔偿金额5000元。

 

 

法院判决

李某于本判决生效之日起三日内在其发布涉案信息的某大学QQ群里连续发布公开道歉声明不少于10天，道歉声明的内容需经法院核定。否则法院将本案判决书主要内容刊登于省级以上报刊上，费用由李某承担；李某于本判决生效之日起三日内支付赵某某精神损害赔偿金5000元；驳回赵某某的其他诉讼请求。

 

一审判决后，李某提出上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

 

 

  相关法条

 

《中华人民共和国民法典》

第一千零二十四条规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”

 

第一千一百六十四条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

 

第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

 

第一千一百八十三条第一款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”

 

 

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条规定：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”

 

第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

 

 

法官提醒

网络并非法外之地，虽然可以在相关网络平台发表自己的意见，但任何人都不可以言论自由之名实施损害他人名誉权的行为。一方面，逞口舌之快，可能会触犯法律底线，需承担相应的侵权责任。另一方面，当他人利用网络平台侵犯自己合法权益时，要勇敢地拿起法律武器保护自己，使自己的名誉权不受侵害。

 

 

案例君有话说

关于侵害名誉权的违法行为认定需要注意以下三点：

 

一是行为人实施了侮辱、诽谤等毁损名誉的行为。侮辱是指故意以暴力或其他方式贬损他人人格，毁损他人名誉。实践中常见的侮辱方式有暴力侮辱、语言侮辱和文字侮辱。诽谤是指捏造虚构事实丑化他人人格，损害他人名誉。通常而言，对诽谤行为成立的认定应以合理第三人的标准判断，同时整体性地参考表达内容的背景、时代性因素。其他侵害名誉权的行为方式还包括新闻报道、舆论监督侵害名誉权，作品使用素材不当等。

 

二是侵害名誉的行为必须有特定指向。只有行为人的行为指向特定对象时，才可能构成对他人名誉权的侵害，如果行为未指向特定的对象，仅泛指包括原告在内的一般人或某方面的人，不能具体认定指向谁，则不能认定侵害名誉权。但该特定人不一定是被指名道姓之人，如果侵害人没有指名道姓，但其行为使社会一般人可通过实施的侵害行为能够明确侵害对象为特定人的，依然能够认定指向明确。

 

三是侵害名誉权的行为需为第三人所知悉。名誉既然是社会评价，对名誉权的侵害必须是行为人所实施的侵害行为影响了受害人的社会评价，应当以社会公众对受害人的评价降低为侵权认定标准。

 

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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开车在外，小擦小碰避免不了。很多人遇到交通事故，会首选“私了”的方式，觉得省时、省力、成本低、赔付快。但如果不区分情况就“私了”，不仅事情得不到解决，反而可能产生更多后续问题，以及不必要的麻烦。今天我们就来说说“私了”那些事～

问

什么是“私了”

私了：意思是指不经过司法手续而私下了结。在交通事故中，“私了”一般指不需要交警开具《事故责任认定书》，通过私下协商或者交警协调的方式解决问题。

对于一些轻微交通事故（通常指未发生人身伤亡的事故），是允许双方“私了”的。

《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第2款规定：在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

因此，在法律层面，自行协商（私了）处理轻微交通事故是合法有效的。

问

哪些情况下不能“私了”？

根据《道路交通事故处理程序规定》第13、14、15条规定，以下这些情况不能“私了”，当事人应当保护现场并立即报警。

1. 事故致人伤亡

造成人员伤亡的事故比较复杂，当事车主很难判断具体责任情况。首先需要做的是报警，以便及时抢救伤者。

2. 双方对事故原因和责任归属有争议

发生财产损失事故，当事人对事实或者成因有争议的，以及虽然对事实或者成因无争议，但协商损害赔偿未达成协议的。

3. 和手续不全车辆发生事故

《道路交通安全法》第十一条规定：驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志。与缺乏机动车牌照、车辆检验合格标志、车辆保险标志三者之一或以上的车辆发生事故的。

4. 和载运危险物品车辆发生事故

指与载运爆炸性、易燃性、毒害性、放射性、腐蚀性、传染病病源体等危险物品车辆发生事故的。

5. 致公共设施毁损的事故

指事故车辆碰撞建筑物、公共设施或者其他设施的。

6. 无证驾驶或驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的

驾驶证过期、失效或者没有驾驶证开车上路，需由交警判定具体是无证驾驶还是没有随身携带驾驶证。

7. 当事司机酒驾或药驾

这是指驾驶人有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的。

8. 当事人不能自行移动车辆

9. 一方当事人离开现场或有证据证明事故是由一方故意造成

问

交通事故“私了”程序

当事人自行协商处理交通事故，应当按照以下步骤进行处理：

1. 查看财产损失情况。

2. 拍照或标划位置后撤离现场。

3. 签订书面“事故事实”协议。

4. 签订书面赔偿协议。

法条链接：

《道路交通事故处理程序规定》(2017修订)

第十九条 机动车与机动车、机动车与非机动车发生财产损失事故，当事人应当在确保安全的原则下，采取现场拍照或者标划事故车辆现场位置等方式固定证据后，立即撤离现场，将车辆移至不妨碍交通的地点，再协商处理损害赔偿事宜，但有本规定第十三条第一款情形的除外。

非机动车与非机动车或者行人发生财产损失事故，当事人应当先撤离现场，再协商处理损害赔偿事宜。

对应当自行撤离现场而未撤离的，交通警察应当责令当事人撤离现场；造成交通堵塞的，对驾驶人处以200元罚款。

问

“私了”流程注意事项

1.在确保安全的情况下一定要拍摄能反映实际情况的现场照片，留下证据。

2. 如有人员受伤一定要及时送往医院，不可在事故现场就决定是否“私了”以及怎样“私了”。

3. 根据伤员检查结果再判定能否“私了”，如果发现伤势较重不要选择“私了”，应及时报案。

4. 伤员伤势较轻微，并且协商私了的，双方要签署《交通事故自行协商协议书》，其中应包括双方当事人信息，事故描述，事故处理方法、检查结果以及赔偿金额等信息，签字按手印，一式两份，双方各持一份。

问

交通事故“私了”后，还能反悔吗？

一般来讲，自愿达成的赔偿协议具有法律约束力，各方应当自觉履行。根据诚实信用原则，各方当事人应受赔偿协议的约束，不得“出尔反尔”，随意反悔。但若“私了”之后检查发现伤势较重，存在重大误判的，可协商撤销协议。

值得注意的是，《交通事故自行协商协议书》撤销后，可能会出现更多的赔偿。一般保险公司都规定，事故之后48小时内如果不报案，则不立案。也就是说，如果没有及时上报保险公司，冒然“私了”，后续赔偿就得自掏腰包了。

法条链接：

《道路交通事故处理程序规定》(2017修订)

第二十二条 当事人自行协商达成协议的，可以按照下列方式履行道路交通事故损害赔偿：

（一）当事人自行赔偿；

（二）到投保的保险公司或者道路交通事故保险理赔服务场所办理损害赔偿事宜。

当事人自行协商达成协议后未履行的，可以申请人民调解委员会调解或者向人民法院提起民事诉讼。

问

“私了”交通事故后出现争议怎么处理？

1. 如果当事人“私了”事故自行撤离现场后，对事故事实或赔偿问题又产生了争议，可以要求交通队继续处理。但是，当事人必须提供有各方当事人签名的事故文字记录材料，由交通队办案人员确定当事人责任并制作《交通事故认定书》。

2. 如果当事人无法提供事故证据或者无法查证事故事实的，交通队办案人员只在《交通事故认定书》上载明有关情况，将《交通事故认定书》交付当事人，告知当事人向人民法院提起民事诉讼。

问

交通事故自行协商协议怎么写？

《道路交通事故处理程序规定》第21条规定：“当事人自行协商达成协议的，制作道路交通事故自行协商协议书，并共同签名。道路交通事故自行协商协议书应当载明事故发生的时间、地点、天气、当事人姓名、驾驶证号或者身份证号、联系方式、机动车种类和号牌号码、保险公司、保险凭证号、事故形态、碰撞部位、当事人的责任等内容。”

以下选取部分《交通事故自行协商协议书》《道路交通事故赔偿协议书》范本，仅供参考：

精简版

《交管12123》当事人自行协商版本

全面详细版

道路交通事故赔偿协议书范本（一）

甲方：XXX，男，身份证号码：_____，住址__________，以下简称甲方。
乙方：XXX，男，身份证号码：_____ ，住址__________，以下简称乙方。

  甲乙双方在平等、自愿的基础上，本着公平公正，合理合法，以人为本的原则，就_____年_____月_____日在_____地段发生的道路交通事故所造成的损害达成赔偿协议如下：

  一、甲方自愿一次性赔偿乙方各种法定人身损害赔偿项目共计人民币大写：_____ (小写：_____元)。
  二、乙方同意接受上述赔偿款项，并放弃对甲方的其它一切权利，不再要求甲方进行任何形式的赔偿或承担其它任何责任。
  三、甲乙双方当事人应积极协助交警机关处理事故，保险公司理赔事项，不得相互设置障碍。
  四、本协议签字合法有效后，乙方保证没有其他权利人或利害关系人就此次交通事故再向甲方主张权利，若造成甲方其它损失，则由乙方承担全部责任。
  五、本协议于_____年_____月_____日在_____交警大队的见证下双方签字后立即生效。
  六、本协议一式三份，甲、乙双方和 XXX交警大队各持一份。

                                     甲方签字：
                                     乙方签字：
                                     交警部门：
                                         年     月     日

道路交通事故赔偿协议书范本（二）

甲方：姓名____，籍贯____，身份证号：____，联系方式：____。
乙方：姓名____，籍贯____，身份证号：____，联系方式：____。

  20xx年x月x日x时x分许，xxx与xxx在xxx地点xxx发生交通事故，导致xxx受伤(或死亡)，车辆不同程度受损。(具体事实经过详见第xxxxx号道路交通事故责任认定书)

  以上事故经调解，甲乙双方就赔偿事宜，经自愿协商达成如下协议：

  一、甲方一次性赔偿乙方包括医药费、住院伙食补助费、死亡(残疾)赔偿金、误工费、护理费、交通费、车辆损失等各项经济损失共计_____元。
  二、在甲方向保险公司理赔时，乙方应配合甲方进行保险理赔工作。甲方理赔所需证据材料由乙方在本协议签订时提供。甲方与保险公司理赔事宜无论结果如何与乙方无关。
  三、本协议所涉及的人身损害赔偿事宜处理终结后，乙方日后不得以任何理由再次提出任何补偿事宜。甲乙双方的其他责任互不追究。
  四、本协议内容是甲、乙双方在公平自愿原则下共同商议决定的，是各方真实意思表示，不存在任何重大误解或显示公平等情形。
  五、本协议自双方签字并按手印后生效。
  六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

                                    甲方(签字)：
                                  乙方(签字)：
                                  年    月    日

道路交通事故赔偿协议书范本（三）

甲方：_____，男，X族，X省X州XX县XX镇XX村人。身份证号__________驾驶证号_____ ，系_____ 号X车驾驶员。
乙方：_____ ，女，X族，X省X州XX县XX镇XX村人。身份证号__________ 驾驶证号_____ ，系该交通事故受害人。

  20XX年XX月XX日晚，甲方驾驶X车在XX市XX县XX镇XX村把在路边行走的乙方撞伤，致使乙方XXXX（描述伤情）。甲方立即将乙方送至XX县医院紧急救治。住院期间，乙方家人一直陪伴照顾。20XX年X月XX日，乙方治愈出院。现双方友好协商，并经双方家属同意，就该交通事故的相关赔偿事宜协议如下：

  一、乙方住院期间已经产生的医疗费用及其他必要费用全部由甲方承担。
  二、出院后，甲方一次性付给乙方营养费XXXX元、误工费XXX元、护理费XXXX元、住院伙食补助费XXX元、复查费XX元等费用，合计XXXXX元。
  三、以上各项费用一次性付清。自此，甲方的赔偿责任完全消除，乙方自愿承担该事故可能导致的隐形伤害风险，不得再次要求甲方承担该次交通事故有关的任何其它赔偿责任。
  四、本协议一式三份，双方各持一份，XX交警大队备案一份。

  甲方(签字)：年 月 日       乙方(签字)：年 月 日

道路交通事故赔偿协议书范本（四）

甲方：(姓名、性别、出生年月日、民族、职业、住址、电话)
乙方：(姓名、性别、出生年月日、民族、职业、住址、电话)

  年 月 日 时 分，XX驾驶小客车(内乘XX、XX)由西向东行至****市XX区XX与XX国道交叉口西***公里处时，车辆驶入路北侧与路树相撞，造成XX 抢救无效死亡。现驾驶人XX(甲方)与死者XX的***名近亲属(乙方)就XX死亡赔偿事宜，本着平等、自愿、公平原则，经友好协商，达成如下协议：

  一、甲方一次性支付给乙方X人死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计****万元。
  二、甲方将上述****万元于本协议签订后X日内汇入乙方X人共同指定的银行帐号。帐号为：
  三、上述费用支付给乙方X人后，由乙方X人内部自行分配、处理，其分配、处理的方式、后果与甲方无关。
  四、甲方履行汇款义务后，乙方任何一人就此事保证不以任何形式、任何理由就XX死亡一事向甲方要求其他任何费用。
  五、甲方履行汇款义务后，就此事处理即告终结，甲乙双方之间不再有任何权利、义务。以后因此事衍生的结果亦由乙方自行承担，甲方对此不再承担任何责任。
  六、本协议为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意思表示，且公平、合理。
  七、本协议内容甲乙双方共X人已经全文阅读并理解无误，甲乙双方共X人明白本协议所涉及后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。
  八、本协议为一次性终结处理协议，
  九、本协议自甲乙双方共X人签字时生效。本协议一式X份，甲乙双方每人各执一份。

               甲方：                乙方：
                          年      月       日

注：案例君对原文已作修改，转载请注明来源。

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2025年3月7日，一场聚焦“AI+法律”的专题培训在我所圆满落幕！从合同审查到案件预测，从智能文书生成到法律研究，AI技术正在重塑法律服务的边界。本次培训全面解析了AI如何成为律师的“超级助理”。

培训内核：三个维度的思维跃迁

1、认知升维：重新定义“专业”的边界

“AI解构了重复劳动，却放大了人类独有的价值判断力”

培训从一场思辨开启：当AI能完成80%的检索、文书、合规工作，律师的核心竞争力将向策略设计、伦理权衡、客户共情加速迁移

2、方法论迭代：构建“AI思维”的底层逻辑

• 精准提问力：掌握与AI对话的“黄金法则”，让技术成为思维延伸
• 风险防控力：建立AI应用的伦理框架与安全边界
• 持续进化力：打造终身学习的“数字素养”生态系统

3、文化重塑：从“用工具”到“见真心”

培训设立“未来对话”环节，探讨律师在AI时代的三大根基

•  专业为本：用AI但不依赖，守护法律智慧的核心价值
•  隐私为盾：建立全方位客户数据防护体系
•  人性为锚：在技术浪潮中坚守以人为本的服务本质

此次培训不是终点，而是厚达律所“法律科技战略”的启程点：我们将成立跨部门AI应用实验室，探索人机协同新范式；开发律所专属的“数字素养”成长体系；未来将持续开展相关培训，与行业共享创新成果。

致所有法律同行：

我们深知，真正颠覆行业的从来不是技术本身，而是拥抱变革的勇气与智慧。厚达律所愿与您共同探索——当AI的“理性之力”遇见法律的“人性之光”，我们终将找到那个超越技术的答案。

筑牢风险防线，护航企业发展

河北厚达律所为装修行业定制法律风控"安全指南"

装修行业法律风险防控讲座开展中

      在竞争激烈且法规日益完善的市场环境下，企业面临着诸多法律风险。为帮助公司有效识别和防范潜在法律风险，帮助企业更好的在复杂业态中规避风险。河北厚达律师事务所执行主任杨世强应企业诉请，于2025年2月21日下午以《装修行业全流程法律风险防控实务》为主题，为建筑装饰企业的20余位高管与项目经理，带来了一场兼具实战性与前瞻性的知识盛宴。现场不仅金句频出、案例鲜活，更通过"沉浸式推演"让参会者化身"企业法务总监"，在思维碰撞中完成从风险认知到防控策略的跃迁。

讲座四大核心拆解

从"救火"到"防火"的思维革新

合同文本的 "一字万金"陷阱	隐蔽工程的 "证据链保卫战"
劳务外包的 "责任切割术"	特殊场所的 "高压线预警"

在将全场氛围推向高潮的互动环节，杨主任抛出两大真实争议场景：

        ◈装修增项未明确约定

        ◈合同中的结算与验收

最终，杨主任给出三重解方：

       

法律研修会议正式开始

2025年2月8日，河北厚达律师事务所（下称“厚达”）开展进行了刑事实务、执行财产与建工案风险的实务洞察法律研修会议，旨在拓宽厚达成员的专业板块和交流实务经验以及优化加强专业知识。
此次为期两天的研修会议共包含刑事案件办理实务及注意事项、执行案件中获取财产线索的方法、如何成为一名优秀的建工律师、建设工程业务承接的法律风险和防范4个研修方向进行研修活动。

李彤律师

上海市锦天城(北京)律师事务所

律师司法部死刑复核法律援助专家律师库成员

北京市犯罪学研究会 商事犯罪研究专业委会委员

北京市律师协会第十一届职务犯罪预防与辩护专业委会秘书长

北京市律师协会第十二届刑法专业委员会委员

会议上李彤律师讲解了在案件办理中，刑事和民事的关联性、如何在刑事案件办理中平衡责任风险、又如何找到困境中的突破点精准破局，围绕“胆”“大”“心”“细”四大核心要素，开展了一场干货满满的刑事案件实务培训。以下是本次培训的精华分享——

胆 勇于争取 以“胆”为刃直面挑战，敢于质疑勇于担当，大胆为当事人争取更多合法权益。

大 大局视角 打开全局思维，谋定后动善用各项领域对于案件的多维度影响力。

心 职业道德 用心、信心、良心是律师的根本核心，刑辩案件的成败，往往藏在细微处。

细 细节见真章 从细枝末节、细水长流、细大不捐三角度进行了实务经验分享。

将“胆、大、心、细”融于实战，才能为当事人争取最大权益，也为法治正义注入力量。

会后厚达成员与李彤律师针对“胆”以及死刑复核方面的实务经验进行了热烈讨论，对多项流程规范增加了更多了解和细节交流，并对案件方向给出了多元思考方向和关键指导建议，进一步建立了深度交流意向。

厚达成员与李彤律师在讨论

执行案件中获取财产线索的方法课题中，加深了实务操作的细节了解，使执行方法更具多样性多元化。

《如何成为一个优秀的建工律师》专题课程，进阶体验“专业”与“跨界”的平衡。更加了解“在建工领域，律师的‘较真’是对客户最贵的负责”的含义。

更多了解建设工程业务承接的法律风险和防范。体会风险前置，才是真正的降本增效，少一份侥幸，多一份严谨，才能让工程款落袋为安。

此次为期两天的研修会议在专业知识交流与团队凝聚方面成果丰硕。拓宽了参会者对复杂法律问题的视野，加深对前沿法律问题的理解，促使法律从业者打破专业局限，构建多元知识体系。提升参会者法律分析和实务操作能力，为处理类似案件提供思路与方法。

本次会议在专业知识与团队凝聚方面成果显著，为法律研究工作注入新活力，为未来法律研究与团队协作奠定坚实基础。

2025年2月6日上午，在河北厚达律师事务所（下称“厚达”），由王亚丹律师主讲进行了“借名购房”案例分享交流会，旨在交流实务经验以及细化优化厚达成员在房产案件中的实务流程及细节把握等实战能力。

 王亚丹律师正在分享案例

在房产交易中，借名购房的现象时有发生。出于规避购房政策、隐匿财产等目的，往往选择借他人之名购买房产。但看似便捷的操作背后，却隐藏着诸多法律风险。今天，我们律所就借名购房案件召开了一场分享会，为厚达的成员进一步了解此类案件的实务细节要点。

王亚丹律师

厚达执业律师

房产纠纷/建筑建材

2020年取得律师执业证，从事律师工作5年

在分享交流会中王亚丹律师分享了“三个主要”“两个不确定”分享典型案例，并提出拟解决方案与厚达成员进行讨论。

合同效力

《借名购房协议》当事人双方主体是否适格，约定内容是否体现了双方的真实意思表示，既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，切实具有法律效力，在当事人之间真实具有拘束力。

证据确认

对于证据确认，根据借名购房协议、转账凭证、票据等相关证据，双方构成借名买房合同关系的再次确认和证据补强。

实际占有及使用

通过装修发票、购买煤气、水电、缴纳物业费、取暖费票据，进一步补强证明，是否由借名人实际占有并使用。

参会成员进行了热烈讨论，并对仲裁请求以及确权和相关法律条例的实际运用进行了深度解析和答疑分析。

律师团队成员们对借名购房相关条例以及执行阶段的实务经验进行了热烈讨论。并表示，在此次座谈会中学经验，涨知识，解疑惑，对借名购房仲裁流程和实务操作有了更加完整和系统的认识。

此次培训活动得到了厚达律师事务所团队成员的积极参与和高度评价，为律师们在细分业务领域的专业成长提供了有力支持，也进一步完善了厚达律师事务所人才培养计划的构成。

2024年12月26日上午，在河北厚达律师事务所（下称“厚达”）大会议室，于奉会主任进行了题目为《诉讼案件标准动作》的业务培训，旨在提升民商事诉讼律师在诉讼案件中的标准化思维与实战能力。 

于奉会  / 厚达律师事务所主任

厚达律师事务所主任于奉会律师担任本次培训的主讲人。于主任凭借丰富的实践经验，采用理论与实际案例相结合的教学方法，生动地讲解了诉讼案件中的关键环节和规定动作。他以自己承办的多个案件为基础，并结合所内其他典型案例，详细阐述了法院管辖、诉讼时效、当事人诉讼请求变更、法官沟通技巧、庭前原件核实的重要性以及执行阶段的细节处理等重要议题，为青年律师们提供了宝贵的实战指导。

讲座着重表达

△关于前期准备 于主任从管辖问题、主体资格问题、请求权基础分析、案由、开庭准备、证明目的、待证事实等方面，讲解各个环节中的细节问题和注意事项，把基础打好，才能对庭审中的各种情况从容应对。并鼓励律师们做好充分的书面及非书面准备，以应对各种可能的情况。 △关于中期 于主任主要从回避制度、出庭人员限制性规定、诉讼请求变更时机、证据原件的核实、总结和补充案件事实、质证、辩论提纲的总结等方面进行讲解，提升律师在庭审中的专业表现，在各个环节稳扎稳打，为案件的走向进行引导，论述的案件事实更加可信，从而影响法官的价值判断。 △关于后期处理 在后期处理阶段，于主任提出，从补强证据、补充明法说理、代理词、与法官的沟通技巧、判后答疑等环节，提示大家开庭结束不是工作的结束，庭审结束后要根据不同案件的不同情况，及时跟进，有效沟通，争取胜诉。 于主任在总结中表示，律师的成长离不开对每个环节的认真对待和持续学习，通过不断积累实践经验、搜集案例资料，律师能够实现专业技能的飞跃，为客户提供更加优质、高效的法律服务。厚达律师事务所将继续致力于提升律师团队的专业素养，推动法律实务水平的不断提升。

参会成员进行热烈讨论

会后律师们对庭后行为规范以及执行阶段的实务经验进行了热烈讨论。并表示，在此次座谈会中学经验，涨知识，解疑惑，对民事诉讼流程有了更加完整的认识，知识点实用全面，对实务中处理诉讼案件有很大帮助，并且表达了希望以后多交流关于建设施工合同的案子以及知识点，帮助所内律师更熟练理清建筑建材纠纷复杂的法律关系，希望以后可以多多举办交流会，提高厚达整体团队的执业能力和执业水平。

此次培训活动得到了厚达律师事务所全体律师的积极参与和高度评价，为律师们在诉讼业务领域的专业成长提供了有力支持，也进一步彰显了厚达律师事务所在专业人才培养和服务质量提升方面的坚定决心。

近期，电影《孤注一掷》在各大院线火热上映。这部电影取材于真实案例，讲述程序员潘生、模特梁安娜等人被海外高薪职位所吸引，却被骗进境外网络赌博诈骗团伙，在犯罪团伙的精神和肉体的双重虐待下不得不为之卖命，害得许多家庭家破人亡，最终被警方跨国救援，犯罪团伙也被警方抓捕的故事。这部电影揭秘了境外电信网络诈骗全产业链内幕，旨在提醒广大观众警惕电信网络诈骗。观众们不但可以欣赏到动人的故事情节和演员们精彩的演技，还可以学习到许多电影背后的法律知识。下面法官就为大家一一解析这些缅北电信网络诈骗涉及的相关法律问题，走起~

我国对境外诈骗团伙有管辖权吗？

许多观众在看到研究生顾天之因网络赌博诈骗陷入泥潭，债台高筑，情绪失控跳楼的一幕时都分外痛心。很多人不禁要问：“境外诈骗这么害人，我国能不能管？”

答案是：我国有管辖权。根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助，开展犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、缉捕和引渡等工作，以有力打击电信诈骗团伙，维护我国公民人身及财产安全。虽然电信诈骗团伙设立在境外，但实施具体诈骗行为的是我国公民，公安机关具有管辖权。

影片中实施诈骗行为的程序员潘生、模特安娜均是我国公民，且被害人顾天之被骗金额达800万余元，数额特别巨大，行为人可能被判处十年以上有期徒刑。根据相关法律规定，对于中国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，最低刑在三年以上有期徒刑的，具有管辖权。

另外，即使实施犯罪行为的不是我国公民，但是系针对我国公民实施犯罪，公安机关也具有管辖权。例如，影片中陆经理管理的诈骗团伙还从当地招募了一些打手负责看守、殴打像潘生、安娜这些因求职被骗入诈骗团伙的人员。根据保护管辖原则，外国人对中国公民实施的非法拘禁、故意伤害、诈骗等犯罪行为，在我国与境外行为地均认为构成犯罪，且根据我国刑法规定可能判处最低刑为三年以上有期徒刑的，具有管辖权。

但为什么顾天之的女友宋雨向警方报案后，警方没有立即跨境追捕呢？电影中的反诈骗专家已经作了解答：“你怀疑邻居偷了你的东西，但你不能闯进邻居家搜查，得有执法权才行。”虽然我国有管辖权，但是没有执法权，需要与当地有执法权的部门合作才能实现跨境追捕。

对潘生与梁安娜的判决结果

为何不同？

影片最后，对潘生判决是不予追究刑事责任，梁安娜被判处有期徒刑两年，缓刑一年。看到这里可能有些观众会疑惑，为什么他们都参与了网络诈骗活动，但判决结果却不一样？

这是由于潘生从被骗入境外诈骗团伙的窝点后，就一直试图逃脱，其间多次遭遇殴打、虐待，且在后期还被打断腿，其生命安全一直处于危险边缘。潘生在犯罪分子的胁迫下，为了保护自身生命安全帮助实施诈骗，同时，潘生在案件的侦破过程中有重大立功表现，最终被判不予追究刑事责任。

而梁安娜在明知工作内容的情况下，偷越边境来到缅北工作，在诈骗团伙中担任了重要职务，配合主要犯罪分子实施诈骗，其有主观恶性和犯罪情节，但她为警方提供了重要线索，在捣毁犯罪窝点时表现突出，也属于有重大立功表现，加上其犯罪也有被犯罪团伙强迫的成分，且她回国后有悔过和从善之心，故法院作出相应判决。

诈骗头目陆秉坤及其帮凶

涉及什么罪行？

陆秉坤是这部电影中的大BOSS，在他的指挥下，团伙骨干成员以境外高薪为诱饵引诱程序员和模特为其诈骗团伙服务，如有不从，轻则被毒打、关进笼子，重则被直接杀死。这个团伙以赌博为诱饵，引诱受害人倾家荡产、家破人亡。

陆秉坤属网络诈骗集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，该网络诈骗集团累计诈骗数额为数千万元以上，达到了数额特别巨大标准，并有被害人自杀等恶劣情节，可以在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑范围内酌情从严惩处。除犯诈骗罪以外，如集团另犯有非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪、洗钱罪等其他罪的，应当数罪并罚。

陆秉坤的“小弟”，也就是犯罪团伙的其他成员，应根据各自所从事过的犯罪行为承担相应犯罪的处罚。比如，境外诈骗集团成员阿才为网络赌博诈骗招募大量模特，并带领招募人员私越国边境，此行为中无论是组织者还是越境者都涉嫌犯罪。境外诈骗集团成员阿才涉嫌组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪，安娜涉嫌偷越国（边）境罪。

另外，影片中犯罪团伙通过“水房”进行“走账”和“洗白”。“水房”是指诈骗团伙将诈骗环节和转账环节分离后出现的一种新型犯罪窝点，是诈骗犯罪链条上负责拆分、转移诈骗所得资金的关键环节。犯罪团伙的这种行为属于明知是犯罪所得而结伙以转移等方法予以掩饰、隐瞒，符合洗钱罪犯罪要件构成。参与洗钱的犯罪分子都将以洗钱罪遭到法律惩罚。

还有，电影中很多骑着摩托车，拿银行卡帮助电信诈骗团伙取现金的镜头一扫而过，这些帮助诈骗团伙转移资金的行为，触犯了刑法第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。随着网络的普及，帮助信息网络犯罪活动罪数量剧增，许多人虽然没有直接参与诈骗，但出售银行卡为电信诈骗提供帮助，同样构成帮信罪。

结语

电影中提到：“人有两颗心，一颗是贪心，一颗是不甘心。”破解诈骗最好的方法就是有一颗警惕心。在网络上交友、购物、资金结算时都务必要提高警惕，切勿因一时贪念落入骗子的圈套，一旦感觉有问题或者钱财有损失要及时报警止损，不要因为不甘心导致“沉没成本”增大。牢记“天上不会掉馅饼”，不听、不信、不转账，守护好自己的“钱袋子”。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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中介机构凭借专业的中介服务、丰富的房产资源和海量的交易机会，成为房屋买卖双方的首选媒介。但由于中介机构在提供中介服务的同时会收取一定的中介费用，加上二手房交易过程中各方利益的驱使，实践中常常会出现“跳单”现象。《民法典》颁布并实施后，将违背契约精神的“跳单”行为上升到法律层面予以明确禁止，那么究竟何种行为才构成“跳单”呢？

案情回顾

2022年4月4日，被告岳某与原告A中介公司签订《房屋买卖居间合同书》，约定：“承购方岳某通过代理方A中介公司购买位于某小区房屋一套，购房总价52万元，包含房屋更名费用，且承购方不承担维修基金。为表示购房诚意、促使合同成立，承购方预先支付5000元购房意向金，如出让方于2022年4月14日18时前同意合同约定的购房条件，则该代理方有权将在承购方不知情的情况下将该意向金作为购房定金支付出让方，同时承购方应以现金方式支付代理方居间服务费5000元。”同日，岳某向A中介公司工作人员王某支付购房意向金5000元。2022年4月9日，岳某至A中介公司处商谈购房具体事宜，因房屋更名未落实等问题未能协商一致。2022年4月11日，A中介公司退还岳某购房意向金5000元。2022年4月18日，王某在与岳某电话联系时，得知其已自行购买了案涉房屋，认为其行为构成“跳单”，应当支付《房屋买卖居间合同书》约定的中介费用5000元，遂诉至法院。

裁判意见

嘉祥法院经审理认为，本案的争议焦点在于：一、被告岳某是否存在“跳单”行为。二、原告A中介公司是否享有中介报酬请求权。一、关于被告岳某是否存在“跳单”行为。根据《民法典》第九百六十五条的规定，“跳单”行为是指委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的行为。在本案中，因A中介公司未能按照岳某的要求促使其与出卖方签订购房合同，岳某遂要求A中介公司返还购房意向金，A中介公司对此知情并予以返还。此后，A中介公司从其员工处得知，岳某通过其他途径自行购买了案涉房屋，但未提交证据证明岳某系利用其提供的交易机会或者媒介服务完成了该房屋交易行为，故对于岳某自行购买案涉房屋的行为，法院认定不构成“跳单”行为。二、关于原告A中介公司是否享有中介报酬请求权。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬。本案中，岳某与A中介公司签订的《房屋买卖居间合同书》对当事人均有法律约束力。根据合同约定以及岳某与A中介公司工作人员王某的微信聊天记录内容可知，岳某签订合同的目的是以52万元（包更名费用、中介费用、维修基金）的总价款购买案涉房屋，而A中介公司亦自认因其未能促使岳某与出让方就房屋更名费用达成一致，导致岳某要求退还购房意向金的事实，并于2022年4月11日向岳某退还意向金5000元。上述合同签订、履行及解除行为均系双方当事人的真实意思表示，A中介公司未能按照岳某的要求促使其与出让方达成一致并签订购房合同，岳某在接受A中介公司中介服务过程中亦不存在违约情形或“跳单”行为，故A中介公司不得请求岳某支付中介报酬。综上，因A中介公司未能按照合同约定和岳某要求促成购房合同成立，又未提交证据证明岳某确实存在“跳单”行为，故依法判决驳回其要求岳某支付中介报酬的诉讼请求。

结语

“跳单”，俗称“跳中介”，其并非严格意义上的法律术语，而是房屋中介行业的行话，通常指在二手房买卖中，一方或者双方当事人与中介机构签订中介合同并享受中介机构提供的中介信息、交易机会或其他促使合同成立的媒介服务后，为规避或减少履行支付中介报酬的义务，绕过中介而私自签订合同的行为。在《民法典》施行前，法律并未对“跳单”行为的认定及其法律后果作出明确规定，司法实践中，法院通常依据诚实信用原则以及《合同法》关于居间合同的规定进行审理。《民法典》施行后，“跳单”行为被正式上升到法律层面予以规制。在认定“跳单”行为时，主要考量以下几个因素：

一、前提要件：委托人接受了中介人提供的中介服务

判断是否构成“跳单”，首先要看中介合同是否依法成立并生效，及中介人是否按照合同约定和委托人的要求，履行了提供交易机会或者媒介服务的合同义务。在有多个中介人的情形下，尤其要准确判断委托人是否接受了中介人的服务，以及接受了哪个中介人的服务。

二、核心要件：委托人利用了中介人提供的信息机会或者媒介服务

中介人按照合同约定向委托人提供中介服务后，委托人是否利用中介人提供的这一服务订立合同，是判断是否构成“跳单”行为的关键。实践中，委托人为了增加交易机会，往往委托多个中介人而非某一家中介公司单独代理。因此，多家中介公司可能掌握同一房源信息，买方也可能通过多种渠道获知同一房屋信息。判断是否构成“跳单”，需要综合判断中介人是否独家委托、委托人最终与相对方达成买卖合意是利用了哪一家中介机构提供的服务信息等。需要注意的是，不能简单以提供服务的时间先后为标准，而应当结合提供服务的内容等具体情形，如果买方通过其他公开正当的合法途径获知同一房源信息，则其有权选择报价更低、服务更优的其他中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。

三、行为要件：委托人绕开中介人直接订立房屋交易合同

委托人绕开中介人直接订立合同，有三种常见表现形式：一是委托人利用中介人提供的信息机会或媒介服务，直接与合同相对方订立合同；二是委托人利用中介人提供的信息机会或媒介服务，通过其他中介人与合同相对方订立合同；三是委托人将中介人提供的房屋信息告知其亲戚、朋友或者其他利害关系人，以他人名义与合同相对方订立合同。

综上，在中介公司勤勉履责、促成合同成立的前提下，买卖双方应当恪守中介合同的约定支付中介报酬，不应利用了中介公司提供的交易机会和媒介服务，又故意绕开中介公司私下进行交易，以实现逃避或减少支付中介费的不当目的。 

“跳单”行为不仅有悖于诚实守信原则，还违反了法律规定，对中介方的权益造成严重损害。此外，绕开中介方私下进行交易的行为还会增加房屋交易过程中的风险，购房者很可能“钱房两空”，最终卷入房屋买卖合同纠纷中，在时间、精力、金钱等方面得不偿失。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第九百六十四条  中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

第九百六十五条  委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。

文章来源：山东高法

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关于违反执行和解协议是否调整违约金的认定

——刘某诉聂某合同纠纷案

/ 裁判要旨 /

执行和解协议约定的违约金主要体现对被执行人过错的惩罚，性质为惩罚性违约金，不适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定的违约金调整规则，当事人以违约金过高申请法院酌减的，人民法院不予支持。

/ 基本案情 /

在山东省东营市东营区人民法院（下称东营市东营区人民法院）强制执行刘某与聂某合同纠纷案中，刘某与聂某达成执行和解协议，双方约定聂某于2021年9月24日支付刘某10万元，于2021年9月25日支付刘某5万元，剩余款项、执行费于2021年10月30日付清；如违约，聂某支付刘某违约金10万元。协议签订后，刘某于2021年10月30日前仅收到案款12万元，剩余本金33万元及利息等于2022年3月全部执行完毕。因聂某未按期履行执行和解协议，刘某诉请要求聂某支付违约金10万元。聂某认为，其虽然违反了执行和解协议，但已于2022年3月全部履行完毕判决确定的债务，与执行和解协议确定的期限仅相差几个月，刘某据此主张10万元违约金过高，申请法院调整。

/ 裁判结果 /

东营市东营区人民法院一审判决，聂某支付刘某违约金10万元。宣判后，聂某不服向山东省东营市中级人民法院（下称东营市中级人民法院）提出上诉。东营市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

/ 案例解读 /

司法实践中，执行和解是执行案件的一种常见结案方式。在签订执行和解协议时，申请人往往担心被执行人不履行和解协议而与被执行人约定相应的违约责任。从实际效果来看，有些执行和解案件，被执行人往往未按期履行，导致申请人恢复执行或者依据达成的执行和解协议提起新的诉讼。对申请人依据执行和解协议约定提起诉讼要求支付违约金的，被执行人通常都会提出违约金过高的抗辩并请求降低违约金，这就涉及到如何认定违约金性质的问题。

自民法理论而言，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种。赔偿性违约金是指当事人在订立合同时预先估计的损害赔偿总额，也称损害赔偿额的预定。赔偿性违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅。就违约金的补偿性而言，其主要功能在于填补守约方的损失。而惩罚性违约金是依据当事人的约定或者依照法律规定，对于违约所确定的一种制裁，又称违约罚。两者虽都称为违约金，但也具有明显区别：一是两者功能不同。赔偿违约金以补偿守约方的损失为主，虽也具有一定惩罚性，但惩罚性不是主要目的。正基于此，赔偿违约金与其他违约责任的承担方式，比如赔偿损失、违约定金等不能并用。而惩罚性违约金，主要体现其制裁性，可与赔偿损失等违约责任并用。赔偿性违约金基于补偿性为主的功能，违约金应当参照守约方具体的损失情况进行增加或者减少，也即赔偿性违约金适用《民法典》关于违约金的调整规则，而惩罚性违约金基于其制裁的功能则不适用违约金的调整规则。二是两者成立要件不同。通常来说，赔偿性违约金的适用前提是当事人构成违约，而违约责任原则上是一种严格责任，与违约方过错无关。因此，在当事人没有明确约定前提下，赔偿性违约金一般与过错无关，只要认定构成违约的事实，就可以适用赔偿性违约金。而在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。司法实践中，对于如何甄别违约金性质进而判断是否适用违约金调整规则需要结合两者功能、构成要件的区别加以分析。从《民法典》规定来看，针对赔偿性违约金设定了一些规则，如违约金的调整、违约金与定金的适用选择等，故在一般情况下，如果当事人对违约金性质约定不明，原则上应推定为赔偿性违约金，解释该违约金的性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，进而适用违约金调整规则。但在一些特殊的案件中，如果一概将违约金性质解释为赔偿性，有可能会助长不诚信行为的发生，对此，司法不应支持和鼓励，应该运用法律解释的方法，传递积极、诚信的价值导向。最高人民法院发布的第166号指导案例对诉讼中达成和解协议并承诺高额违约金应否调整给出了具体指导意见，该指导案例裁判要点明确“当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。”

本案中，聂某具有履行生效判决确定给付义务的法定义务，其未履行法定义务本身即具有过错，在强制执行程序中，其又允诺若违约应支付违约金，但后续未按约付款，并且没有正当理由，主观上无疑具有恶意，执行和解协议中的违约金条款应解释为惩罚性违约金，不适用调整规则。同时，执行程序是实现当事人债权的最后司法程序，在面临当前法院执行难、个别债务人诚信不足等现状下，认定执行和解协议约定的违约金具有惩罚性，不适用违约金调整规则，有助于倒逼当事人遵守契约精神，进而积极履行执行和解协议，从而更好地维护申请执行人合法权益。

/ 相关法条 /

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条  

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿损失额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）第九条  

被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

/ 基本案情 /

在山东省东营市东营区人民法院（下称东营市东营区人民法院）强制执行刘某与聂某合同纠纷案中，刘某与聂某达成执行和解协议，双方约定聂某于2021年9月24日支付刘某10万元，于2021年9月25日支付刘某5万元，剩余款项、执行费于2021年10月30日付清；如违约，聂某支付刘某违约金10万元。协议签订后，刘某于2021年10月30日前仅收到案款12万元，剩余本金33万元及利息等于2022年3月全部执行完毕。因聂某未按期履行执行和解协议，刘某诉请要求聂某支付违约金10万元。聂某认为，其虽然违反了执行和解协议，但已于2022年3月全部履行完毕判决确定的债务，与执行和解协议确定的期限仅相差几个月，刘某据此主张10万元违约金过高，申请法院调整。

/ 裁判结果 /

东营市东营区人民法院一审判决，聂某支付刘某违约金10万元。宣判后，聂某不服向山东省东营市中级人民法院（下称东营市中级人民法院）提出上诉。东营市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

/ 案例解读 /

司法实践中，执行和解是执行案件的一种常见结案方式。在签订执行和解协议时，申请人往往担心被执行人不履行和解协议而与被执行人约定相应的违约责任。从实际效果来看，有些执行和解案件，被执行人往往未按期履行，导致申请人恢复执行或者依据达成的执行和解协议提起新的诉讼。对申请人依据执行和解协议约定提起诉讼要求支付违约金的，被执行人通常都会提出违约金过高的抗辩并请求降低违约金，这就涉及到如何认定违约金性质的问题。

自民法理论而言，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种。赔偿性违约金是指当事人在订立合同时预先估计的损害赔偿总额，也称损害赔偿额的预定。赔偿性违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅。就违约金的补偿性而言，其主要功能在于填补守约方的损失。而惩罚性违约金是依据当事人的约定或者依照法律规定，对于违约所确定的一种制裁，又称违约罚。两者虽都称为违约金，但也具有明显区别：一是两者功能不同。赔偿违约金以补偿守约方的损失为主，虽也具有一定惩罚性，但惩罚性不是主要目的。正基于此，赔偿违约金与其他违约责任的承担方式，比如赔偿损失、违约定金等不能并用。而惩罚性违约金，主要体现其制裁性，可与赔偿损失等违约责任并用。赔偿性违约金基于补偿性为主的功能，违约金应当参照守约方具体的损失情况进行增加或者减少，也即赔偿性违约金适用《民法典》关于违约金的调整规则，而惩罚性违约金基于其制裁的功能则不适用违约金的调整规则。二是两者成立要件不同。通常来说，赔偿性违约金的适用前提是当事人构成违约，而违约责任原则上是一种严格责任，与违约方过错无关。因此，在当事人没有明确约定前提下，赔偿性违约金一般与过错无关，只要认定构成违约的事实，就可以适用赔偿性违约金。而在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。司法实践中，对于如何甄别违约金性质进而判断是否适用违约金调整规则需要结合两者功能、构成要件的区别加以分析。从《民法典》规定来看，针对赔偿性违约金设定了一些规则，如违约金的调整、违约金与定金的适用选择等，故在一般情况下，如果当事人对违约金性质约定不明，原则上应推定为赔偿性违约金，解释该违约金的性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，进而适用违约金调整规则。但在一些特殊的案件中，如果一概将违约金性质解释为赔偿性，有可能会助长不诚信行为的发生，对此，司法不应支持和鼓励，应该运用法律解释的方法，传递积极、诚信的价值导向。最高人民法院发布的第166号指导案例对诉讼中达成和解协议并承诺高额违约金应否调整给出了具体指导意见，该指导案例裁判要点明确“当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。”

本案中，聂某具有履行生效判决确定给付义务的法定义务，其未履行法定义务本身即具有过错，在强制执行程序中，其又允诺若违约应支付违约金，但后续未按约付款，并且没有正当理由，主观上无疑具有恶意，执行和解协议中的违约金条款应解释为惩罚性违约金，不适用调整规则。同时，执行程序是实现当事人债权的最后司法程序，在面临当前法院执行难、个别债务人诚信不足等现状下，认定执行和解协议约定的违约金具有惩罚性，不适用违约金调整规则，有助于倒逼当事人遵守契约精神，进而积极履行执行和解协议，从而更好地维护申请执行人合法权益。

/ 相关法条 /

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条  

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿损失额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）第九条  

被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

来源：最高人民法院司法案例研究院

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条

“共同担保情形下担保人之间追偿权”的理解与适用

【条文规定】

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

【条文主旨】

本条是关于共同担保情形下，承担了担保责任的担保人能否要求其他担保人分担的规定。

【条文概览】

本条明确了共同担保情形下，担保人之间原则上并不能相互追偿，但考虑到担保人之间相互分担责任的问题属于私法自治的范畴，对于担保人之间就担保责任分担及其份额作出明确约定的，或者约定承担连带共同担保的，已经承担担保责任的担保人依据当事人之间的约定要求其他担保人承担相应份额的，人民法院应予支持。此外，虽然担保人并未就相互分担问题作出明确约定，但其在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，从平衡当事人利益角度出发，应推定担保人之间具有相互分担责任的意思表示。关于已经承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿的问题，如果当事人对于追偿问题有明确约定，按照其约定处理；未约定的，应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间分担。

【争议观点】

关于两个以上担保人为同一债务提供担保，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的问题，理论和实践中争议较大。一种观点认为，担保人为债务人提供担保，应共同承担债务人不能清偿债务的风险和责任，担保人之间可以相互追偿。另一种观点认为，担保人系为债务人提供担保而非为担保人提供担保，故相互之间并无追偿权。另外，还有观点认为，担保人之间原则上无相互追偿权，但担保人之间存在相互追偿的约定或者能够推定具有相互追偿意思表示时，应尊重当事人的约定。

【理解与适用】

两个以上第三人为同一债务向债权人提供的担保，为共同担保。共同担保是相对于一人提供担保而言的，其主要特点是担保人为数人，数个担保人为同一债务提供担保，而非为同一债务人提供担保。根据共同担保类型的不同，实践中主要有共同保证、共同物保、混合共同担保，在担保人之间是否有相互追偿权的问题上，应就上述不同担保类型作一体化解释。

一、混合共同担保人之间的相互追偿权

混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，实践中，对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题，争议较大。《民法典》第392条延续了原《物权法》第176条的规定，明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上述规定与原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，造成在理解上产生了分歧。一种观点认为，原《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿权；因而《担保法解释》第38条仍可适用，用以填补法律漏洞。另一种观点认为，原《物权法》对于担保人追偿的对象和范围巳经作出了明确的规定，即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，但不能请求其他担保人分担。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典释义》和《中华人民共和国物权法释义》两书中均明确，担保人之间不能相互追偿，主要考虑的因素为：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，从程序上讲费时费力、烦琐。存在多个担保人时，因债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，仍需向债务人追偿，程序上不经济。第三，履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定，担保人在设定担保时，对于其面临的风险是明知的，必须由自已承担。第四，可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题，该问题实践中难以准确界定。因上述观点反映了立法机关在该问题上的一贯做法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）坚持尊重立法原意的原则，就担保人之间相互追偿的问题，明确了担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

二、共同保证情况下的保证人追偿权

《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条款基本延续了原《担保法》第12条的原则，将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。此处共同保证的规定和一般保证、连带责任保证是不同的概念。就共同保证而言，是指多个保证人之间的相互关系，即保证人之间是按份关系还是连带关系；而一般保证、连带责任保证是指保证人与主债务人之间的关系，是以保证人是否享有先诉抗辩权予以区分的。（一）按份共同保证。按份共同保证可以分为按份共同连带保证和按份共同一般保证，债务履行期限届满，债务人未履行债务或者债务人财产执行不能时，保证人应当按照约定的份额承担保证责任，在保证人承担保证责任后，其只能依份额向债务人追偿，故保证人之间并不存在相互追偿的问题。（二）连带共同保证。连带共同保证中，根据保证人之间是否有相互追偿权，可以分为真正连带和不真正连带的情形。从法律规定的变化来看，根据原《担保法》第12条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。此外，《民法典》在混合共同担保的追偿权问题上，亦明确了担保人之间原则上没有相互追偿权。因此，多个保证人之间有无相互追偿权应当与混合共同担保作体系化解释，认定共同保证人之间原则上无相互追偿权。

三、担保人相互追偿的适用

在连带共同保证中，《民法典》第700条的规定允许当事人进行特别约定，在理解特别约定时应参考《民法典》第519条有关多数人之债的规定，该条第1款和第2款规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自已份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”根据该规定，多个保证人之间明确约定为连带共同保证的时候，可以参照该规定认定保证人相互之间有追偿权，否则其只能在承担保证责任的范围内向债务人追偿。根据体系解释的规则，该例外追偿的情形同样适用于混合共同担保项下担保人能否相互追偿的认定。在共同担保情形下，无论是混合共同担保还是共同保证，担保人原则上均不能相互追偿，但并不排除在担保人之间约定追偿方式或者以其行为表明具有相互追偿意思表示的情形下，认定担保人之间能够相互追偿。

担保人之间可以相互追偿的情形主要包括以下三种：一是担保人在合同中明确约定可以相互追偿的，该约定应当认定为有效，其中一个担保人所承担的责任超出其应承担的份额，可以依据合同约定向其他担保人追偿；二是合同中明确约定系连带共同担保的，此时可以参照《民法典》第519条的规定向其他担保人追偿；三是担保人虽然并未在合同中明确可以相互追偿，但是担保人在同一份合同书中签字、盖章或者按指印，此时可以理解为担保人之间存在连带共同担保的意思联络，从而认定为连带共同担保，担保人之间可以相互追偿。在同一份合同书中后来签字、盖章或者按指印的担保人，也有观点解释为债务加入。此外，在担保人之间可以相互追偿的场合，担保人承担担保责任后，其向其他担保人追偿的范围是否限于向主债务人不能清偿的部分，对此，《民法典担保制度解释》认为应该区分当事人对于追偿问题的不同约定，如果担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额；如果当事人仅约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额，或者通过各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印推定存在连带共同担保意思联络时，为了避免向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性及循环追偿的问题，应该先向主债务人追偿，对于主债务人不能追偿的部分，再向其他担保人追偿。

四、担保人分担份额比例的确定

担保人之间相互追偿权仅限于担保人之间存在明确约定，或者通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的方式推定存在相互追偿的意思联络。对于担保人追偿权的份额，应当尊重当事人的约定并兼顾公平的原则，即担保人之间能够达成一致的情况下，依照当事人之间的约定；在当事人之间未明确约定且不能达成一致的情况下，该事项属于担保人之间内部分担责任和风险的问题，应考虑担保人具体应承担的担保责任，按照比例公平分配。第一，担保人均为保证人时，如果保证人均对于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供担保，则保证人之间的分担比例为平均分担，承担了保证责任的保证人，就向债务人不能追偿的部分，可以要求其他保证人均分。如果部分保证人对于其承担保证责任的数额进行限制且低于主债权及相关费用时，则应按照保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制计算。第二，混合担保的情况下，即存在保证人和物上保证人时，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任，保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算，同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别。当担保财产的价值小于担保债权额时，应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额；当担保财产的价值大于或者等于担保债权额时，应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。此外，需要注意的是，如果担保人均为物上保证人时，物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制，同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。如果物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额时，根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额；如果物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额时，应当根据各自担保债权额的比例确定分担的份额；如果部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额时，则应当根据该担保人的担保财产价值和其他担保人担保债权额之间的比例确定各自分担的份额。

【实务问题】

关于承担担保责任的担保人行使追偿权的性质及范围问题，需要明确：担保人承担担保责任后，原债权债务关系消灭，其有权向债务人追偿，但此时担保人享有的追偿权和代位求偿权并不相同，担保人并不能代替原债权人享有原债权债务中原债权人的权利，其只能在承担担保责任的范围内向债务人追偿。此外，同一债权人有债务人自已提供的物的担保，承担了担保责任的担保人在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，人民法院应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对于其他担保人的担保物权。

【案例】

赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案

【北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1038号】

根据新法优于旧法的原则，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定，因与（原）《物权法》产生冲突，不再适用，各方当事人之间另有约定的除外。因此，担保人在承担担保责任后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保人追偿。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

1、【竣工结算】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

2、【工程价款结算】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

二、最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（【2008】民一他字第4号）

3、经研究，答复如下：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

三、最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）

4、经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

四、最高人民法院民一庭《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（【2001】民一他字第2号）

5、经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

五、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）

6、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”？

答：当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。

六、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

7、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？

答：政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。

七、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日发布）

8、政府投资和以政府投资为主的建设项目，当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，予以支持。

9、非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。

八、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009年5月4日发布）

10、建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。

11、建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。

九、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）

12、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？

答：建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。

13、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

答：当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

十、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）

14、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（1）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

（2）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持；

（3）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持。

15、建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的审核意见能否作为确定工程造价的依据？

答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，但未约定具体审核单位的，应当由双方当事人共同委托审核单位对预结算书等结算资料进行审核，并根据审核意见确定工程造价。一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但另一方当事人有下列行为的除外：

（1）明确表示同意由该第三方进行审核的；

（2）对该第三方出具的审核意见予以追认的；

（3）自愿配合该第三方进行审核的。

16、建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人在审计意见未作出的情形下又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如何确定工程造价？

答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，在审计意见未作出的情形下，双方当事人又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如有充分证据证明双方当事人同意以共同委托的中介机构出具的鉴定意见来确定工程造价，或一方委托中介机构出具鉴定意见另一方予以追认的，可以视为双方当事人变更了关于工程造价确定方式的约定，但当事人有充分证据证明上述结算行为无效的除外。

17、建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人主张审计单位出具的审计意见错误或者存在漏项的，如何处理？

答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。人民法院可以函告审计单位对审计意见进行核查。审计单位经核查认为审计意见确有错误，并重新出具审计意见或者出具补充审计意见予以纠正的，人民法院应当予以采信。

十一、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）

18、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

十二、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）

19、依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

十三、山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）

20、关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。

21、关于建设工程施工合同中约定以政府文件作为工程价款结算依据，现政府文件被撤销或者失效的情形如何处理的问题当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的，该政府文件已经构成合同的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定约定有效。在建设工程施工合同履行中，如果合同所依据的政府文件被撤销或者失效，但该政府文件已经转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。

十四、山东省高级人民法院《2008年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）

22、关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。

一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。

二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

十五、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）

23、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。

24、审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。

25、建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。

26、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

27、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

28、当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33、3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。

29、未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撒场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

十六、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年4月3日）

30、当事人主张以国家审计机关的审计结果作为结算依据的，如何处理？答：国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为结算依据。当事人主张以国家审计机关的审计结果作为结算依据的，应当举示建设工程施工合同中的明确约定，否则不予支持。当事人在合同中仅约定“以业主审计为准”等内容的，不能认定为当事人约定了以国家审计机关的审计结果作为结算依据。

31、发包人与承包人在合同中约定以第三方审核作为工程款结算依据，一方又以该审核系单方委托或审核结果有误为由提出异议，如何处理？答：第三方审核是由除国家审计机关以外的第三方工程造价咨询机构确定工程造价的行为。如果当事人在合同中明确约定以第三方审核结果作为结算依据，因审核具有结算的功能，对合同各方权利义务影响重大，故应由合同各方共同选定的第三方进行审核，否则一方可要求重新审核。

实践中，如果合同一方单方委托第三方审核，但是另一方有以下行为的，可以认定为共同选定：明确表示同意；积极提供审核所需相关资料，配合第三方审核；在审核报告上签字认可。第三方作出的审核报告系合同各方结算的证据，当事人提出异议的，人民法院应当依据合同的约定及实际施工的情况对审核报告进行审查。

十七、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

32、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？答：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十八、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

33、建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，如何处理？答：合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。

十九、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）

34、建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

35、由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

二十、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

36、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”，如何理解、适用？

答：《解释》第二十条所称的“约定”应指双方当事人之间的特别约定。当事人仅依据建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款之约定，不能适用《解释》第二十条规定。如果发包人能举证证明其对于逾期答复没有过错的，则应当扣除相应的期间，根据公平合理原则处理。

37、承包人向发包人提交竣工结算报告后。发包人未在合同约定的期限内审核完毕，但其在约定期限内曾发函要求承包人补齐竣工结算资料，工程造价是否可视为已被认可？

答：完整的竣工结算资料应包括：（1）招投标文件资料；（2）施工总承包合同、分包合同、补充合同或其他与工程施工相关的协议书等；（3）工程竣工图纸（全套图纸，包括土建以及安装部分）；（4）设计变更图纸、设计变更签证；（5）施工过程中的工程量签订、地质勘查报告；（6）工程预算书；（7）发包人供应材料清单；（8）发包人预付工程款、垫付款明细；（9）其他与工程结算有关的资料。

若承包人未提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核正常进行的，发包人在约定的审核期内要求补充资料的，审核期限应自承包人补充资料之日起计算。承包人竣工结算报告上的工程造价不能视为已被发包人认可。

二十一、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

38、当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复应是针对竣工结算文件的内容，与竣工结算文件内容无关的答复是为没有答复，当事人另行约定的除外。

39、当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。

40、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

二十二、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）

41、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的价款为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

二十三、涉工程价款计算的相关典型案例要旨梳理

42、双方约定结算需加盖公章的，不具有结算权限的代表签字的结算定案书，不能作为工程款结算依据

裁判要旨：根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第九条“工程竣工结算”的约定，双方对工程款进行结算核对后，须出具正式报告，由双方签署意见并加盖公章，方能作为双方办理工程款结算依据。中建海峡公司提交的《建设项目结算定案书》仅有双方现场代表李首智和朱冬坤的签字，并无中建海峡公司与万城公司的盖章确认。而根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第十六条的约定，现场代表的权限为“代表甲乙双方处理日常事务”，不具有结算的权限。该《建设项目结算定案书》不能作为工程款结算依据。

案号：（2020）闽民终874号

43、如发包方未在约定期限内完成工程价款结算审核，以承包方报出的结算价格为工程结算款”的约定应予支持

裁判要旨：本案中双方第一次结算审核，结算总价为134，125，754.2元。双方同意对工程价款进行第二次审核结算，约定“2014年7月15日之前完成结算双方签字确认，如甲方（金建公司）原因不能完成结算，将以乙方（华冶公司）报出的结算书总金额为最终审定值”。但是，金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核，根据相关司法解释规定及双方合同约定，可以按照华冶公司报出的结算书总金额即双方第一次结算审定的工程价款数额134,125,754.2元结算工程价款。一审判决认定五金建材城工程价款的数额为134,125,754.2元，依法有据，本院予以维持。

案号：（2015）民一终字第379号

44、即使合同约定采用总价包干制，但因施工中出现订立合同时未预见的特殊地质条件导致工程量增加，属于设计变更，可根据变更的工程量增加工程价款

裁判要旨：最高院认为，虽然案涉合同约定采用总价包干制，但因施工中出现了订立合同时未预见的特殊地质条件，导致工程量增加，双方通过会议纪要的形式协商一致，并经工程监理方、设计方和地勘方确认，符合案涉合同约定的关于设计变更的情形。另外，案涉合同约定：“若发生本合同第7.3款约定的情况时，甲乙双方将协商对本合同第7.1款约定的合同价款进行调整”。故双方对工程价款在“包工包料条件下的包死不变价”基础上另约定了价款调整的特殊情形，故原审根据招标文件及双方合同约定，认定因工程施工中发生了不可预见情况而产生的设计变更，经五方共同签署确认后，根据变更量由华润公司支付相应工程款给建工二公司，并无不当。

案号：（2021）最高法民申286号

45、双方施工过程形成的《工程款支付月报》可以作为认定工程造价的依据之一

裁判要旨：二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见”，该约定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据的结论。鉴于《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，综合考虑鉴定意见及讼争双方施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。

案号：（2020）闽民再183号

46、当事人一方对鉴定意见有异议，又不提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。当事人提交其单方委托第三方出具的结算审核报告，不予采信

裁判要旨：荔隆公司于一审中申请法院就涉案工程中增减工程量、新增项目对应的造价进行司法鉴定。鉴定机构出具工程造价鉴定意见书初稿后，荔隆公司主张鉴定意见就涉案工程的工程款仅认定核增部分的工程款，未扣减核减部分的工程款。鉴定机构对此已经通过《回复函》就荔隆公司的上述异议进行了回复，明确表明已根据签证单对相应项目进行核减，且对未核减项目的理由进行明确说明。荔隆公司主张鉴定机构仅认定核增未扣减核减部分工程款，与事实不符。此外，荔隆公司主张还存在其他应当核减的项目，但其在一审法院收到鉴定机构的《回复函》后，未向一审法院补充提供证据证明其主张所需的检材以及未明确未按图纸施工的项目，应承担举证不能的不利后果。荔隆公司向一审法院提供的福建华广工程管理有限公司对本案工程全部造价出具的《建设竣工结算审核报告》系其单方委托，未经各方认可，原审法院不予采信，并无不当。

案号：（2020）闽民申3687号

47、因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围，可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量

裁判要旨：因博爱公司在案涉工程开始后自行引入章蔚参与施工，且未签订新的建设工程施工合同，也未对建威公司施工的工作面进行确认后办理移交，致目前无法区分建威公司与章蔚的施工范围，丧失鉴定的基础，是导致本案无法结算建威公司工程量的主要原因。因此，原判决根据博爱公司向新罗区地税局提交的请求开具发票报告确认建威公司的工程量，并无不当。若博爱公司认为其已经向章蔚重复支付案涉工程款，可另行主张权利。

案号：（2020）闽民申1091号

48、中途将工程转交给他人的，工程款如何结算？

裁判要旨：Ⅰ、案涉工程施工中途实际施工人撤场，发包方已将后续工程交由案外人施工，应视为发包人对实际施工人已施工部分的工程质量无异议。对实际施工人的已完工部分的工程，应据实结算。

Ⅱ、在工程造价鉴定程序中，依据实际施工人确定的标的物已完工程施工范围进行鉴定，得出案涉工程造价与依据发包人提供的施工范围确定造价之间差额较大的，因实际施工人系工程建造的实际履约者，其根据工程进度提供相应施工资料，能比较客观反映已完工程的具体情况，故按照实际施工人提供的施工范围确定的工程造价进行结算，符合案件实际情况。

案号：（2020）最高法民申5591号

49、发承包双方已约定结算审核期限，逾期按承包人送审价作为结算款，发包人虽多次要求承包人补充材料，若无法证明缺乏材料导致结算无法进行，则应视为发包人违约，按承包人送审价作为结算款。

裁判要旨：根据《补充协议》第二条第4款：“甲方（长福公司）应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”由此可见，180日内完成工程决算系长福公司的义务。长福公司抗辩称，由于高华公司未提交完整的结算材料，导致涉案工程无法结算。虽然长福公司是多次要求高华公司补充材料，但是并未举证证明缺乏材料导致结算无法进行。而且根据《施工合同》第17.5条约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，由此可见，若高华公司未提交相关工程结算资料，长福公司可以直接根据现有材料进行审核。长福公司主张《施工合同》第17.5条系权利，长福公司可以选择不行使，但是长福公司未举证说明其不行使权利的正当理由。

由于长福公司在有能力进行单独结算，却不进行决算，导致未在约定的期限内完成涉案工程决算。根据双方提交的证据以及一、二审的庭审陈述，长福公司并未对涉案工程造价进行实质性审核，仅仅是不断要求高华公司补充资料。长福公司未依约履行作为发包人审核工程造价的义务，违反了《补充协议》第二条第4款的约定，构成了违约，应当按照《补充协议》的约定确定工程造价，现长福公司提出的工程造价鉴定亦没有事实与法律依据，不予采纳。

案号：（2018）闽民终1050号

50、投标文件与施工合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式作为结算依据

裁判要旨：“从上述事实看，虽然建工集团曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的“综合单价”计算工程价款的理由不能成立。”

案号：（2020）最高法民终1274号

51、备案合同与非备案合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式为结算依据。

裁判要旨：双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。

案号：（2021）最高法民申5258号

52、固定单价合同下，建设项目未完工的，按照已完工部分价款占总工程款比例结算应付工程款

裁判要旨：双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。信德公司申请再审称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。

案号：（2021）最高法民申4477号

53、鉴定机构作出的鉴定报告，异议方未能提供相反证据否定鉴定结论的，该鉴定结论应作为认定案件事实的依据

裁判要旨：最高人民法院认为，关于一、二审法院对工程造价的认定是否正确问题。在耐德公司与民生公司均未能举证证明采购案涉工程罐体具体时间的情况下，重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见以耐德公司与武汉众恒石化环保设备科技有限公司、武汉众恒环保节能工程有限公司签订协议的时间作为认定案涉工程罐钢材价格的时间节点，并按照《重庆市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，较为公平。一、二审法院据此采信耐德公司已完工工程造价为43,835,140.85元的鉴定意见，并无不当。

案号：（2021）最高法民申5543号

54、工程进度款的付款金额与时间节点等，应以备案的中标合同为依据。

裁判要旨：关于宏建公司认为《2012年施工合同》并非备案的中标合同问题。虽然《2012年施工合同》签订时间是19日还是20日存在争议，但该合同上加盖有屏南县建设局的备案章，且对照无争议的招投标文件，《2012年施工合同》的内容系响应本案招投标条件，故其应为备案的中标合同。本案在处理利息争议包括工程进度款的付款金额与时间节点等问题时，应以《2012年施工合同》为依据。

案号：（2018）闽民终1001号

55、发包人未提供地质勘察资料，要求投标人充分考虑该风险因素进行报价，投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，应按实际发生的工程量进行结算

裁判要旨：交发公司未提供地质勘察资料，却要求投标人充分考虑该风险因素，造成投标人在对工程地质无法作出准确判断的情况下投标，实际上使得投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，违反了《建设工程质量管理条例》第九条以及第十条的规定。……考虑到建筑行业属于薄利行业，利润水平不高，如果支持交发公司审定的造价，由鑫宏鼎公司自行承担实际发生的工程量，鑫宏鼎公司在案涉工程中将可能无利甚至亏损。而鼓励发包单位采取不正当手段压价，可能迫使承包单位亦采取不正当手段减少开支，降低成本，导致建设工程质量无法得到保证。二审法院将案涉合同认定为格式合同虽有不当，但根据双方关于按实结算的约定，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，对鑫宏鼎公司要求按实际发生的工程量进行结算的诉讼请求予以支持，判决结果正确。

案号：（2020）闽民申730号

56、虽签订劳务作业承包合同但实为建设工程分包合同，该合同无效应参照定额及施工同期相关的计价文件计算工程价款——潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司与中铁十二局集团有限公司、成贵铁路有限责任公司及河南忠诚隧道建筑

关于工伤，无论是打工人还是老板们，都需要了解一些法律常识。一文get工伤认定中的相关知识！建议点赞、收藏并转发！

1、职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

【工作时间】包括职工劳动合同约定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。

【工作场所】既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域，还包括职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

【因工作原因受到事故伤害】既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。用人单位安排或者组织职工参加文体活动，应作为工作原因。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

该暴力等伤害应与履行工作职责具有直接因果关系。

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

【因工外出期间】的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。“因工外出期间”包括：1、职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2、职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3、职工因工作需要的其他外出活动期间。注意，职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不认定为工伤。

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

 【上下班途中】包括：1、在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2、在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3、从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4、在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

 “上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准。司法实践中，有对于提前两天出发去上班，仍认定为合理时间的判例。法院此时对提前出发行为是否具有正当性和合理性应综合全案作出考量。也有对于上班期间请假去看病，去医院路上认定为上下班途中的判例，此时法院就考虑了请假外出看病这一事由是否具有合理性和必须性，考虑到请假目的是为了身体康复后继续工作，没有脱离与工作相关的实质，应当认定其请假外出属上下班途中合理时间。对于员工未请假提前下班而发生交通事故，公司可以依据有效的制度对其进行处理，但不影响其适用《工伤保险条例》。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2、《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

这里的突发疾病，包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

3、《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合上述规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

这里“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

1、用人单位一方的申请时限

所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

【特别提醒】

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2、劳动者一方的申请时限

用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

3、超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条之规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（一）不可抗力；

（二）人身自由受到限制；

（三）属于用人单位原因；

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

结合《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当提交：

1、《工伤认定申请表》，应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；

2、劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；

3、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

【特别提醒】

劳动者应增强证据意识，受伤后及时固定证据，避免因证据不足导致无法认定工伤。此外，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇一般以劳动关系的存在为前提。

劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。目前，我国劳动关系以两种形式存在，一种是以订立书面劳动合同而明确建立劳动关系，另一种是事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）对事实劳动关系的内涵作了如下界定：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

从上述规定可以看出，事实劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

1、试用期遭受事故伤害能否认定工伤？

根据我国《劳动合同法》相关规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者在试用期所享有的权利义务与试用期满后享有的权利义务是一致的。试用期的劳动者同样可以适用《工伤保险条例》。

2、存在违法转包、分包的情形时，由谁来承担工伤保险责任？

最高法院（2018）最高法行再151号行政判决认为，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

3、超过退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》？

《人社部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）明确，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

1、社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

2、社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

3、社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【特别提醒】

这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序，而是选择程序。

 来源：法务之家

老板

看看账户上的数字，心情有点烦躁，要不工伤保险就不交了吧，反正也没出过什么事儿，省出一辆保时捷。

工作中受伤，老板翻脸不认人，我该怎么办？谁来帮帮我？

打工人

关于工伤，无论是打工人还是老板们，都需要了解一些法律常识。一文get工伤认定中的相关知识！

1（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的

【工作时间】包括职工劳动合同约定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。

【工作场所】既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域，还包括职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

【因工作原因受到事故伤害】既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。职工因参加用人单位安排或者组织的文体活动遭受伤害的，应视为因工作原因受到事故伤害。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的

（四）患职业病的

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

【因工外出期间】的认定，应当考虑职工外出是否属于因用人单位指派的工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。“因工外出期间”包括：1.职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2.职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3.职工因工作需要的其他外出活动期间。注意，劳动者因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，不应认定为工伤。

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的

【上下班途中】包括：1.在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2.在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3.从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4.在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

关于“上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准。司法实践中，有对于提前两天出发去上班，仍认定为上下班途中合理时间的案例。法院此时对提前出发行为是否具有正当性和合理性应综合全案情况作出考量。也有对于上班期间请假去看病，去医院路上认定为上下班途中的案例，此时法院考虑了请假外出看病这一事由是否具有合理性和必须性，考虑到职工请假目的是为了身体康复后继续工作，没有脱离与工作相关的实质，应当认定其请假外出属上下班途中的合理时间。对于职工未请假提前下班而发生交通事故，用人单位可以依据其有效的制度对该行为进行处理，但不影响职工适用《工伤保险条例》认定工伤。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形

2.根据《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的

这里的突发疾病，包括各类疾病。“48小时”的起算时间为医疗机构的初次诊断时间。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

3.根据《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合上述规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的

这里“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

（二）醉酒或者吸毒的

（三）自残或者自杀的

1.用人单位一方的申请时限

根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

【特别提醒】

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2.职工一方的申请时限

根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

3.超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（一）不可抗力；

（二）人身自由受到限制；

（三）属于用人单位原因；

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：

1.工伤认定申请表，工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；

2.与用人单位存在劳动关系的证明材料，包括劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；

3.医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

【特别提醒】

职工应增强证据意识，受伤后及时固定证据，避免因证据不足导致无法认定工伤。此外，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤劳动者能否享受工伤待遇一般以劳动关系的存在为前提。

劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。目前，我国劳动关系以两种形式存在，一种是以订立书面劳动合同而明确建立劳动关系，另一种是事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）对事实劳动关系的内涵作出如下界定：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

从上述规定可以看出，事实劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

1.劳动者在试用期遭受事故伤害能否认定为工伤？

根据我国《劳动合同法》相关规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者在试用期所享有的权利义务与试用期满后享有的权利义务是一致的。试用期内的劳动者同样可以适用《工伤保险条例》的相关规定认定工伤。

2.存在违法转包、分包的情形时，由谁来承担工伤保险责任？

通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

参考案例：蔺某全与重庆兴平建筑劳务有限公司、甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认案

（2018）最高法行再151号

3.超过退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》？

《人社部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）明确，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

1.根据《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

2.根据《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

3.根据《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

根据《工伤认定办法》第二十三条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【特别提醒】

这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序，而是选择程序。

来源：最高人民法院司法案例研究院

近年来，以追加被执行人的执行异议案件激增，最常见于主张股东出资义务加速到期的执行异议案件。在实践中，各地区、各法院对该类案件的受理、审理以及判决标准不一，常出现“同案不同判”的现象，作为常年在“前线战斗”的法律工作者，将亲办的案件梳理归纳后，总结出一些“裁判规则”和办案心得体会，以期给大家提供一些实务建议，供各位在办理类案时参考，不足之处，欢迎指正。

追加股东执行异议之诉是在公司作为被执行人没有财产可供执行的情况下，提起的追加股东作为被执行人的诉讼，法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2020修正)第十七条“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”以及第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。

一、追加股东执行异议之诉的启动条件

1. 根据前述法律依据的条文可以看出，要追加股东作为被执行人均要求公司“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，而这一要求体现在实际程序中即为法院往往要求原执行案件经过法院强制执行，且法院穷尽各种强制执行手段被执行法人仍无可供执行财产，法院据此也做出了终结本次执行的裁定书。

2. 公司股东认缴资本尚未实缴到位或原股东尚未实缴到位即转让股权。

3. 已经提出过执行行为中的异议并且经法院审查后作出了相应的执行裁定书，裁定追加或不追加股东为被执行人，申请人及被申请人双方对此裁定不服的均可提起执行异议之诉。

二、追加股东执行异议之诉的管辖确定

追加股东为被执行人的基础往往是原以公司为被告及被执行人的案件，属于对执行行为提出异议，无论是执行阶段异议行政行为还是以执行异议为由的异议诉讼，其管辖均与原执行案件管辖一致。

三、追加股东执行异议之诉的启动流程（以成都地区为参考）

1. 在收到原执行案件终本裁定后，准备追加被执行人申请书，部分法院要求递交民商事立案窗口，部分法院要求直接递交原执行案件承办法官，法院收到材料审查后会以（XXXX)川XXXX执异XXXX号立案办理，此阶段尚属于执行阶段对执行行为的行政异议。

2. 部分法院以“执异”受理案件后会组织申请人、被申请人双方进行听证后作出追加或不追加的裁定书，有一部分法院不举行听证直接根据案卷材料作出追加或不追加的裁定书。

3. 申请人及被申请人任何一方对执行异议裁定不服的均可在15天期限内提出执行异议之诉。若申请人不服以自己为原告，以要求追加的股东为被告，原被执行人公司为第三人；被申请人不服则以自身为原告，以执行异议申请人为被告，原被执行人公司为第三人。执行异议诉讼立案所需材料、程序及审判流程等均与一般民商事诉讼一致。

四、关于案件受理费的区别

对于执行异议之诉的案件受理费，大部分法院以原公司作为被执行人的执行案件中尚未执行到位的执行标的为准，按财产类案件计算受理费，也有

部分法院按件收取受理费，即100元/件。

五、追加股东执行异议之诉的能否保全

根据笔者目前办理过的执行异议案件情况，无论是执行异议行政阶段还是执行异议诉讼阶段，当事人均可申请财产保全，保全所需材料与诉讼保全材料一致，根据情况相对应部门提出申请即可，保全费用以原执行案件尚未执行到的标的为标准进行计算。

六、追加股东执行异议之诉的证据准备

执行异议一般所需准备材料如下：

（1）原执行案件所依据的民事判决书或调解书；

（2）原执行案件终本裁定书；

（3）原执行案件被行人公司的工商详档；

（4）对执行行为的行政异议裁定书；

（5）若为股东，考虑准备公司尚有可供执行财产，自己已完成实缴或在转让股权时公司与执行申请人的债权债务尚未发生等行营材料。

七、追加股东执行异议之诉的常见裁判思路

成都地区大部分法院对于此类案件，在公司已无可供执行财产，股东认缴资本确未实缴到位的情况下均判决追加股东未被执行人，以自身尚未实缴到位资金为限，对公司尚未履行的执行标的承担补充赔偿责任。

对于在进行执行异议程序时已经将股权转让出去的股东，法院一般重点审查股权转让时间与公司被执行的该笔债权债务产生时间的先后关系。主流裁判思路认为若股权转让行为发生在公司被执行的该笔债权债务产生之前，则已转让股权的股东对转让的股权对应资本范围内不承担补充责任，不追加为被执行人；若股权转让行为发生在公司被执行的该笔债权债务产生之后，则推定认为股东转让行为具有逃避债务的主观恶性，即便股权已经转让，但股东仍需承担补充赔偿责任。

笔者更赞同非主流裁判观点，认为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十九条之规定，追加股东为被执行人的基础其实是股东出资义务，尤其是发起人股东，该义务从其成为股东开始该义务即存在，实缴到位后才履行完毕，与其股权转让与否并无实质关联。虽然法人具有独立法律人格，但出资既是股东的义务，也是保障法人能够实际拥有承担责任能力的必要条件，既然股东在法人成立时作出了承诺，那么就应当承担相应责任，并不是说享受了很长时间股东的权益，没有任何履行出资义务的行为，只要提前将股权转让出去就与自己再无干系，这样股东的权利义务实际上是不对等的。

八、成功追加后的下一步处理

收到成功追加股东为被执行人的生效判决书后，申请追加一方及原执行案件申请人可申请恢复原执行案件，法院恢复执行后会对新追加为被行人的股东名下财产再次进行执行并采取相应措施。

以上内容，系笔者个人在办理大量类案后的心得体会（仅代表个人观点）。司法实践当中，由于追加股东异议之诉的法律不够完善，导致法院之间未形成统一的裁判尺度和标准。因此，在办理此类案件时，应参考受案法院的已决案件，进行证据的准备。

来源：法务之家