基本案情

李某因某影楼为其拍的证件照未达到心理预期而想给该影楼找麻烦，将影楼老板赵某某带有手机号的微信号发到一个770多人的大学QQ群里，备注“某某小姐”，并被他人转发至其他微信群，之后数人加赵某某微信，发送信息询问“多少钱、约不约”等内容，对赵某某人格和名誉造成侵害，严重干扰了其正常的生活和工作，赵某某无奈将李某诉至法院。

 

 

 

法院审理

法院经审理认为，李某的行为已经对赵某某的名誉权造成了侵害，应当承担相应的法律责任。

 

一、李某通过编造侮辱性的不实信息向社会不特定主体发布，并引起他人转发，无形中扩大了影响范围，存在贬损他人人格的意图，不仅严重干扰了赵某某的正常生活，而且使赵某某的社会评价明显降低。因此，应当认定李某对赵某某名誉权造成了侵害。

 

二、因侵权致人精神损害，被侵权人除可以要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可以要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。因此，赵某某要求李某就其侵害行为向其公开道歉，并对其精神伤害进行赔偿的诉讼请求依法应当予以支持。

 

公开道歉应当以涉案事实的影响范围及消除影响的实际效果为考量依据，法院认为根据当事人的自述及公安机关处罚决定书认定的范围，应当在涉案信息的QQ群里进行公开道歉，道歉声明的天数应当以不少于10天为限。

 

关于精神损害赔偿，其赔偿的具体数额应当考虑侵权行为所造成的后果、侵权的手段、场合、方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合进行考量。根据本案的实际情况，法院酌定李某支付赵某某精神损害赔偿金额5000元。

 

 

法院判决

李某于本判决生效之日起三日内在其发布涉案信息的某大学QQ群里连续发布公开道歉声明不少于10天，道歉声明的内容需经法院核定。否则法院将本案判决书主要内容刊登于省级以上报刊上，费用由李某承担；李某于本判决生效之日起三日内支付赵某某精神损害赔偿金5000元；驳回赵某某的其他诉讼请求。

 

一审判决后，李某提出上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

 

 

  相关法条

 

《中华人民共和国民法典》

第一千零二十四条规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”

 

第一千一百六十四条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

 

第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

 

第一千一百八十三条第一款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”

 

 

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条规定：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”

 

第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

 

 

法官提醒

网络并非法外之地，虽然可以在相关网络平台发表自己的意见，但任何人都不可以言论自由之名实施损害他人名誉权的行为。一方面，逞口舌之快，可能会触犯法律底线，需承担相应的侵权责任。另一方面，当他人利用网络平台侵犯自己合法权益时，要勇敢地拿起法律武器保护自己，使自己的名誉权不受侵害。

 

 

案例君有话说

关于侵害名誉权的违法行为认定需要注意以下三点：

 

一是行为人实施了侮辱、诽谤等毁损名誉的行为。侮辱是指故意以暴力或其他方式贬损他人人格，毁损他人名誉。实践中常见的侮辱方式有暴力侮辱、语言侮辱和文字侮辱。诽谤是指捏造虚构事实丑化他人人格，损害他人名誉。通常而言，对诽谤行为成立的认定应以合理第三人的标准判断，同时整体性地参考表达内容的背景、时代性因素。其他侵害名誉权的行为方式还包括新闻报道、舆论监督侵害名誉权，作品使用素材不当等。

 

二是侵害名誉的行为必须有特定指向。只有行为人的行为指向特定对象时，才可能构成对他人名誉权的侵害，如果行为未指向特定的对象，仅泛指包括原告在内的一般人或某方面的人，不能具体认定指向谁，则不能认定侵害名誉权。但该特定人不一定是被指名道姓之人，如果侵害人没有指名道姓，但其行为使社会一般人可通过实施的侵害行为能够明确侵害对象为特定人的，依然能够认定指向明确。

 

三是侵害名誉权的行为需为第三人所知悉。名誉既然是社会评价，对名誉权的侵害必须是行为人所实施的侵害行为影响了受害人的社会评价，应当以社会公众对受害人的评价降低为侵权认定标准。

 

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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开车在外，小擦小碰避免不了。很多人遇到交通事故，会首选“私了”的方式，觉得省时、省力、成本低、赔付快。但如果不区分情况就“私了”，不仅事情得不到解决，反而可能产生更多后续问题，以及不必要的麻烦。今天我们就来说说“私了”那些事～

问

什么是“私了”

私了：意思是指不经过司法手续而私下了结。在交通事故中，“私了”一般指不需要交警开具《事故责任认定书》，通过私下协商或者交警协调的方式解决问题。

对于一些轻微交通事故（通常指未发生人身伤亡的事故），是允许双方“私了”的。

《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第2款规定：在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

因此，在法律层面，自行协商（私了）处理轻微交通事故是合法有效的。

问

哪些情况下不能“私了”？

根据《道路交通事故处理程序规定》第13、14、15条规定，以下这些情况不能“私了”，当事人应当保护现场并立即报警。

1. 事故致人伤亡

造成人员伤亡的事故比较复杂，当事车主很难判断具体责任情况。首先需要做的是报警，以便及时抢救伤者。

2. 双方对事故原因和责任归属有争议

发生财产损失事故，当事人对事实或者成因有争议的，以及虽然对事实或者成因无争议，但协商损害赔偿未达成协议的。

3. 和手续不全车辆发生事故

《道路交通安全法》第十一条规定：驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志。与缺乏机动车牌照、车辆检验合格标志、车辆保险标志三者之一或以上的车辆发生事故的。

4. 和载运危险物品车辆发生事故

指与载运爆炸性、易燃性、毒害性、放射性、腐蚀性、传染病病源体等危险物品车辆发生事故的。

5. 致公共设施毁损的事故

指事故车辆碰撞建筑物、公共设施或者其他设施的。

6. 无证驾驶或驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的

驾驶证过期、失效或者没有驾驶证开车上路，需由交警判定具体是无证驾驶还是没有随身携带驾驶证。

7. 当事司机酒驾或药驾

这是指驾驶人有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的。

8. 当事人不能自行移动车辆

9. 一方当事人离开现场或有证据证明事故是由一方故意造成

问

交通事故“私了”程序

当事人自行协商处理交通事故，应当按照以下步骤进行处理：

1. 查看财产损失情况。

2. 拍照或标划位置后撤离现场。

3. 签订书面“事故事实”协议。

4. 签订书面赔偿协议。

法条链接：

《道路交通事故处理程序规定》(2017修订)

第十九条 机动车与机动车、机动车与非机动车发生财产损失事故，当事人应当在确保安全的原则下，采取现场拍照或者标划事故车辆现场位置等方式固定证据后，立即撤离现场，将车辆移至不妨碍交通的地点，再协商处理损害赔偿事宜，但有本规定第十三条第一款情形的除外。

非机动车与非机动车或者行人发生财产损失事故，当事人应当先撤离现场，再协商处理损害赔偿事宜。

对应当自行撤离现场而未撤离的，交通警察应当责令当事人撤离现场；造成交通堵塞的，对驾驶人处以200元罚款。

问

“私了”流程注意事项

1.在确保安全的情况下一定要拍摄能反映实际情况的现场照片，留下证据。

2. 如有人员受伤一定要及时送往医院，不可在事故现场就决定是否“私了”以及怎样“私了”。

3. 根据伤员检查结果再判定能否“私了”，如果发现伤势较重不要选择“私了”，应及时报案。

4. 伤员伤势较轻微，并且协商私了的，双方要签署《交通事故自行协商协议书》，其中应包括双方当事人信息，事故描述，事故处理方法、检查结果以及赔偿金额等信息，签字按手印，一式两份，双方各持一份。

问

交通事故“私了”后，还能反悔吗？

一般来讲，自愿达成的赔偿协议具有法律约束力，各方应当自觉履行。根据诚实信用原则，各方当事人应受赔偿协议的约束，不得“出尔反尔”，随意反悔。但若“私了”之后检查发现伤势较重，存在重大误判的，可协商撤销协议。

值得注意的是，《交通事故自行协商协议书》撤销后，可能会出现更多的赔偿。一般保险公司都规定，事故之后48小时内如果不报案，则不立案。也就是说，如果没有及时上报保险公司，冒然“私了”，后续赔偿就得自掏腰包了。

法条链接：

《道路交通事故处理程序规定》(2017修订)

第二十二条 当事人自行协商达成协议的，可以按照下列方式履行道路交通事故损害赔偿：

（一）当事人自行赔偿；

（二）到投保的保险公司或者道路交通事故保险理赔服务场所办理损害赔偿事宜。

当事人自行协商达成协议后未履行的，可以申请人民调解委员会调解或者向人民法院提起民事诉讼。

问

“私了”交通事故后出现争议怎么处理？

1. 如果当事人“私了”事故自行撤离现场后，对事故事实或赔偿问题又产生了争议，可以要求交通队继续处理。但是，当事人必须提供有各方当事人签名的事故文字记录材料，由交通队办案人员确定当事人责任并制作《交通事故认定书》。

2. 如果当事人无法提供事故证据或者无法查证事故事实的，交通队办案人员只在《交通事故认定书》上载明有关情况，将《交通事故认定书》交付当事人，告知当事人向人民法院提起民事诉讼。

问

交通事故自行协商协议怎么写？

《道路交通事故处理程序规定》第21条规定：“当事人自行协商达成协议的，制作道路交通事故自行协商协议书，并共同签名。道路交通事故自行协商协议书应当载明事故发生的时间、地点、天气、当事人姓名、驾驶证号或者身份证号、联系方式、机动车种类和号牌号码、保险公司、保险凭证号、事故形态、碰撞部位、当事人的责任等内容。”

以下选取部分《交通事故自行协商协议书》《道路交通事故赔偿协议书》范本，仅供参考：

精简版

《交管12123》当事人自行协商版本

全面详细版

道路交通事故赔偿协议书范本（一）

甲方：XXX，男，身份证号码：_____，住址__________，以下简称甲方。
乙方：XXX，男，身份证号码：_____ ，住址__________，以下简称乙方。

  甲乙双方在平等、自愿的基础上，本着公平公正，合理合法，以人为本的原则，就_____年_____月_____日在_____地段发生的道路交通事故所造成的损害达成赔偿协议如下：

  一、甲方自愿一次性赔偿乙方各种法定人身损害赔偿项目共计人民币大写：_____ (小写：_____元)。
  二、乙方同意接受上述赔偿款项，并放弃对甲方的其它一切权利，不再要求甲方进行任何形式的赔偿或承担其它任何责任。
  三、甲乙双方当事人应积极协助交警机关处理事故，保险公司理赔事项，不得相互设置障碍。
  四、本协议签字合法有效后，乙方保证没有其他权利人或利害关系人就此次交通事故再向甲方主张权利，若造成甲方其它损失，则由乙方承担全部责任。
  五、本协议于_____年_____月_____日在_____交警大队的见证下双方签字后立即生效。
  六、本协议一式三份，甲、乙双方和 XXX交警大队各持一份。

                                     甲方签字：
                                     乙方签字：
                                     交警部门：
                                         年     月     日

道路交通事故赔偿协议书范本（二）

甲方：姓名____，籍贯____，身份证号：____，联系方式：____。
乙方：姓名____，籍贯____，身份证号：____，联系方式：____。

  20xx年x月x日x时x分许，xxx与xxx在xxx地点xxx发生交通事故，导致xxx受伤(或死亡)，车辆不同程度受损。(具体事实经过详见第xxxxx号道路交通事故责任认定书)

  以上事故经调解，甲乙双方就赔偿事宜，经自愿协商达成如下协议：

  一、甲方一次性赔偿乙方包括医药费、住院伙食补助费、死亡(残疾)赔偿金、误工费、护理费、交通费、车辆损失等各项经济损失共计_____元。
  二、在甲方向保险公司理赔时，乙方应配合甲方进行保险理赔工作。甲方理赔所需证据材料由乙方在本协议签订时提供。甲方与保险公司理赔事宜无论结果如何与乙方无关。
  三、本协议所涉及的人身损害赔偿事宜处理终结后，乙方日后不得以任何理由再次提出任何补偿事宜。甲乙双方的其他责任互不追究。
  四、本协议内容是甲、乙双方在公平自愿原则下共同商议决定的，是各方真实意思表示，不存在任何重大误解或显示公平等情形。
  五、本协议自双方签字并按手印后生效。
  六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

                                    甲方(签字)：
                                  乙方(签字)：
                                  年    月    日

道路交通事故赔偿协议书范本（三）

甲方：_____，男，X族，X省X州XX县XX镇XX村人。身份证号__________驾驶证号_____ ，系_____ 号X车驾驶员。
乙方：_____ ，女，X族，X省X州XX县XX镇XX村人。身份证号__________ 驾驶证号_____ ，系该交通事故受害人。

  20XX年XX月XX日晚，甲方驾驶X车在XX市XX县XX镇XX村把在路边行走的乙方撞伤，致使乙方XXXX（描述伤情）。甲方立即将乙方送至XX县医院紧急救治。住院期间，乙方家人一直陪伴照顾。20XX年X月XX日，乙方治愈出院。现双方友好协商，并经双方家属同意，就该交通事故的相关赔偿事宜协议如下：

  一、乙方住院期间已经产生的医疗费用及其他必要费用全部由甲方承担。
  二、出院后，甲方一次性付给乙方营养费XXXX元、误工费XXX元、护理费XXXX元、住院伙食补助费XXX元、复查费XX元等费用，合计XXXXX元。
  三、以上各项费用一次性付清。自此，甲方的赔偿责任完全消除，乙方自愿承担该事故可能导致的隐形伤害风险，不得再次要求甲方承担该次交通事故有关的任何其它赔偿责任。
  四、本协议一式三份，双方各持一份，XX交警大队备案一份。

  甲方(签字)：年 月 日       乙方(签字)：年 月 日

道路交通事故赔偿协议书范本（四）

甲方：(姓名、性别、出生年月日、民族、职业、住址、电话)
乙方：(姓名、性别、出生年月日、民族、职业、住址、电话)

  年 月 日 时 分，XX驾驶小客车(内乘XX、XX)由西向东行至****市XX区XX与XX国道交叉口西***公里处时，车辆驶入路北侧与路树相撞，造成XX 抢救无效死亡。现驾驶人XX(甲方)与死者XX的***名近亲属(乙方)就XX死亡赔偿事宜，本着平等、自愿、公平原则，经友好协商，达成如下协议：

  一、甲方一次性支付给乙方X人死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计****万元。
  二、甲方将上述****万元于本协议签订后X日内汇入乙方X人共同指定的银行帐号。帐号为：
  三、上述费用支付给乙方X人后，由乙方X人内部自行分配、处理，其分配、处理的方式、后果与甲方无关。
  四、甲方履行汇款义务后，乙方任何一人就此事保证不以任何形式、任何理由就XX死亡一事向甲方要求其他任何费用。
  五、甲方履行汇款义务后，就此事处理即告终结，甲乙双方之间不再有任何权利、义务。以后因此事衍生的结果亦由乙方自行承担，甲方对此不再承担任何责任。
  六、本协议为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意思表示，且公平、合理。
  七、本协议内容甲乙双方共X人已经全文阅读并理解无误，甲乙双方共X人明白本协议所涉及后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。
  八、本协议为一次性终结处理协议，
  九、本协议自甲乙双方共X人签字时生效。本协议一式X份，甲乙双方每人各执一份。

               甲方：                乙方：
                          年      月       日

注：案例君对原文已作修改，转载请注明来源。

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提起住房，物业费始终是难以绕开的话题，那么哪些情况可以拒交物业费？物业的某些行为真的合法吗？法官告诉你“真相”

01

房子没入住，要交物业费吗？

法官说

小区的物业服务费主要是公共性服务收费，包括公共设备、设施的日常运行、维修和保养，绿化管理、保安、保洁等，无论业主是否入住，即使房屋空置，也应当缴纳。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第一款：业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

《物业管理条例》第四十一条：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。

已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。

02

房屋质量问题导致漏水可以不交物业费吗？

法官说

开发商作为房屋的开发销售方，对所售商品房承担质量保修责任。漏水、渗水等属于房屋质量问题，与物业服务不是同一法律关系，业主应追究开发商的赔偿责任，不能以此为由拒交物业费。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》第六百一十七条：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

03

物业公司提供的服务我不满意

能拒交物业费吗？

法官说

需要具体情况具体分析。因为物业服务是针对全体业主和整体区域的各个方面提供的，具有公共性和整体性，涉及全体业主和整个小区的公共利益，在效用上具有不可分割性和依赖性。业主若认为物业服务企业提供的物业服务存在局部瑕疵而拒交物业费（如部分垃圾没有及时清理、公共区域照明灯损坏等），这样的做法会导致业主的个人收益远远小于给物业公司和多数业主造成的损害，因此不能以物业服务存在局部瑕疵为由拒交物业费。

但是，如果物业服务存在违反法律法规或安全保障明显不到位等重大瑕疵的，物业费可以适当减免；因物业服务瑕疵导致的损失，业主可以要求物业赔偿。比如：小区门禁损坏后物业未及时修复，未设保安室，亦无保安巡查，或虽有录像监控但监控损坏缺失导致业主财物被盗，可以认为物业在业主安全保障方面管理明显不到位，为重大瑕疵，可以减免物业费。

法条链接

原《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。（已失效）

《中华人民共和国民法典》第九百四十二条 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。

对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。

《物业管理条例》第三十五条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。

04

没交物业费物业对我停水停电，合法吗？

法官说

不合法。业主违反物业服务合同约定逾期未足额交纳物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付物业费；合理期限届满后仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或申请仲裁，不得以停水停电等不合法措施催交物业费。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第三款：物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。‍

05

物业擅自将地面停车位对外出租

导致业主无法停车，合法吗？‍

法官说

该情形涉及物业共用部分处分权的问题，焦点在于物业公司是否有权将地面停车位（或者其他业主共有区域）出租经营。若物业公司未经业主大会授权，擅自将共用部分出租经营，属于无权处分，业主委员会可以物业公司侵权为由要求物业公司停止侵害，恢复原状，并赔偿损失。

若物业公司对外出租经营是经过业主大会授权的，则所得收益应当用于补充业主专项维修资金，不得由物业擅自挪用。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第二百七十五条第二款：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

《物业管理条例》第五十四条：利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。‍

06

小区内违规停放的电瓶车自燃使业主

遭受损失，物业承担连带赔偿责任吗？

法官说

物业服务企业应当对其服务区域尽到安全保障义务，因物业公司未充分尽到安全保障义务，导致业主财产、人身遭受损失、损害的，业主可以要求物业服务企业与实际侵权人承担连带赔偿责任。

法条链接

《物业管理条例》第三十五条：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。

物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。‍

07

 物业发的《用户手册》约定“业主违反手册

规定，物业公司有权罚款”，合法吗？‍

法官说

不合法。《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚仅能由具有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织在法定职权或授权范围内实施。物业服务企业只是一个企业法人或非法人组织，并不是行政机关，不具备公共管理职能，它与业主间是平等的民事法律关系，因此不具有处罚业主的行政权力，无权实施罚款等行政处罚行为。

但如果业主因不当行为构成违约，物业服务企业有权要求业主承担违约责任。

法条链接

《中华人民共和国行政处罚法》第十七条：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

《中华人民共和国行政处罚法》第十九条：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十条第一款：行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨碍物业服务与管理的行为，物业服务人请求业主承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状等相应民事责任的，人民法院应予支持。

08

买了二手房，原业主所欠物业费该我付吗？

法官说

对于所购二手房有欠交物业费的问题，如果二手房买卖合同中有关于物业费承担的具体约定，按约定；

如果房屋买卖合同未约定，因原物业费属于原业主与物业公司之间的约定，故之前所欠物业费应由原业主向物业公司支付。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

搞懂了这8个问题

再也不用担心

在物业“交学费”了！

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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一仅有法定代表人或代理人的签字，合同未加盖公章的，能否认定为公司行为

根据签字等同于盖章的规则，加之盖章问题的本质在于表明是否有代表权或代理权，故只要有证据证明法定代表人或代理人是以公司名义而非自身名义签订合同的，就应认定为公司行为，由公司承担法律后果。

二

先在空白合同书上加盖公章，后确定合同内容的，公章所属公司应否作为合同主体承担责任

通常情况下，是先有合同条款后加盖公章，故加盖公章的行为除表明是公司行为外，往往还有对合同条款予以确认的性质。但在空白合同上加盖公章的场合，则是先加盖公章后有合同内容。此时，务必要严格考察空白合同持有人与公司之间是否具有代理关系，综合认定合同效力是否及于公司。空白合同持有人确实具有代理权，或足以使交易相对人相信其具有代理权的，在空白合同上添加的合同条款效力及于公司。反之，仅仅根据持有盖章的空白合同这一事实，尚不足以认定其具有代理权，应按无权代理规则处理。

三

公章的种类与文件的种类是否必须相匹配

公章种类很多，常见的有公章、财务章、合同专用章、发票专用章。原则上，公章的种类与文件的种类要相匹配，在最高法院（2014）民申字第1号陈某某与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷合同纠纷案中，最高人民法院认为，当事人在借款合同上加盖具有特定用途的公司项目资料专用章，超越了该公章的使用范围，在未经公司追认的情况下，不能认定借款合同是公司的意思表示。该观点总体可值赞同，但尚需追根溯源。之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本质上并非公章本身代表了某种意思表示，而是因为盖章之人缺乏代理权。反之，如果盖章之人确有代理权的，即便超出公章的使用范围，亦不宜认定合同无效。故公章须与文书种类相匹配的要求，并非绝对。即便考虑此种要求，实务中仍需要考虑交易习惯，尽可能保护相对人的合理信赖。借款合同加盖公司项目资料专用章固然不太符合交易习惯，但如加盖的是财务章，似亦在情理之中。故在匹配度的认定上，还要根据通常的交易观念从宽予以认定。

四

能否以涉案公章与备案公章不符为由认定该枚公章是假公章

司法实践中，公司通常以涉案的某一枚公章为假公章为由提出合同不成立或无效的抗辩，理由往往是与备案公章不符。公章的备案，既有公安机关的备案，也有工商管理部门的备案。就民商事审判来说，更多地涉及工商管理部门的备案问题。公司使用经备案的公章，即便该公章实际上已经废弃不用，只要相对人信赖该枚公章仍在使用的，法律就要保护此种信赖。要求相对人在任一交易活动中都去核查公章的真伪，是不符合交易便捷原则的，因此，相对人不应负有审核某一公章是否为备案公章的义务。故在公司使用备案公章以外的其他公章的场合，法院不能以相对人未尽审核义务为由，就认定公司的该枚公章为假公章，除非公司能够举证证明该枚公章确实是伪造的、废弃不用的公章。当然，相对人也可以通过举证证明公司使用的该枚公章，曾在此前的交易中或者在该公司与其他主体的交易中使用过等事实，证明该枚公章就是公司的公章。与公章备案相似的是预留印鉴。所谓预留印鉴，是指存款人在银行开立银行结算账户时留存的、凭以办理款项支付结算的权利证明，也是开户银行收付结算的审核依据。预留印鉴约束的对象主要是银行，对交易当事人并无拘束力。在存款人预留印鉴的情况下，银行未尽审核义务，因向他人付款导致存款人损失的，应根据约定承担继续付款责任。

摘：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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 有对夫妻

男方在婚前全款买下了三套房

结婚时

将妻子的名字加在了

3套房的房本上

但因为婚前缺乏深入了解

婚后双方因性格脾气差异

经常发生争吵

最后，妻子来到法院起诉离婚

已经感情破裂的他们

对离婚这件事没有异议

但在房产分割上各有各的想法

婚后房本上加上配偶名字 

离婚时，房子就要对半分吗？

法院经审理认为

关于双方争议的三套房产，现登记为双方共有，因此应作为夫妻共同财产依法分割；在具体分割时，需考虑三套房屋的合同签订情况、购房款支付情况、税费支付情况等案件事实，比较原、被告双方对三套房产来源的贡献大小，结合《中华人民共和国婚姻法》第三十九条（现《民法典》第一千零八十七条）规定的“照顾女方权益的原则”等因素。

一审判决

酌情确定妻子可分得约25%的份额，丈夫可分得约75%的份额。

后妻子不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为

虽该三套房产在双方婚后登记为共同共有，但这不当然意味着该房产属于夫妻共同财产，离婚时应对半分割，同时，也无证据证明丈夫有将房屋一半份额赠与妻子的明确意思表示。遂判决驳回上诉，维持原判。

法官提醒

《民法典》第一千零六十三条规定，夫妻一方的婚前财产为该方的个人财产。但是如果一方婚前购买的房产，婚后加上了配偶的名字，则该房产的性质是否会发生变化呢？双方离婚时，是否一律平均分割呢？按照《民法典》第一千零六十五条规定，根据不动产物权登记的效力，婚前的个人房产就转化为夫妻共同财产。对于这一点，很多人都已经很清楚了。所以现在很多女士在结婚时，都把“房产加名”作为结婚的条件。大家普遍认为，只要婚后在房产证上加上了自己的名字，房子理应就变成了两个人的共有财产，将来如果离婚，就应该一人一半。其实，这种观点只说对了一半。

首先澄清的一点，根据《婚姻法》第十七条（现已废止）以及《民法典》第一千零六十二条的规定，夫妻共同财产共有，不意味着并不是一人一半，而是两个人不分份额的共同共有。对于夫妻共同财产，夫妻有平等的处理权。不是一半，而是全部共有。只有在离婚、一方去世或者依法在婚内进行分割等情况下，对夫妻共同财产进行分割后，才打破共有状态，出现确定份额的问题。

其次，最高法院1993年的《离婚案件财产分割问题的意见》第八条规定，“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。”也就是说，以平均分割为原则，但也要考虑财产来源、形成共有关系的原因、婚姻关系存续时间的长短、离婚的过错情况等其他因素。特别是对于房产这种大额资产，其产权的取得，往往是某一方倾其所有甚至掏空整个大家庭的全部积蓄才能够取得，有的家庭还因此四处举债、负债累累。仅仅因为婚后加名就在离婚时被另一方分走一半，对于很多家庭来说是根本无法承受的。所以，在审判实践中，判决分给没有出资或者极少出资的“后加名一方”较少的份额，早已屡见不鲜，相关判例不胜枚举。其目的，也是为了最大限度地兼顾公平，减少社会矛盾。

2021年到了《民法典》时代，前述的1993年《离婚案件财产分割问题的意见》已经被废止，取而代之的《民法典婚姻家庭编解释（一）》并没有沿用该《意见》第八条关于“原则上均等分割”的表述。而按照《民法典》第一千零八十七条规定，“ 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”夫妻共同财产分割的一般原则为均等分割，但需要注意以下两点：一是作为离婚案件的当事人若对财产分割存在协议，则属于其协商一致对私人事务进行处理的范畴，应当被尊重；二是具体到房产分割的情形，人民法院会根据房屋的出资来源、双方在婚姻中是否存在过错、是否共同生活等具体情况进行分割。

因此，现行有效的法律和司法解释，并无离婚时夫妻共同财产应当“平均分割”也就是“一人一半”的规定。从立法的变化中我们也不难看出，对于离婚时夫妻共同财产的分割，绝不应当简单地“一刀切两半”，而是要综合考虑夫妻共同财产的具体情况和各种相关因素，作出更加公平的、更加符合公众价值认知的裁判！

法条链接

《民法典》第一千零六十二条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

《民法典》 第一千零六十三条

下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

《民法典》第一千零六十五条

男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。

《民法典》第一千零八十七条

离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

《婚姻法》第十七条（现已废止）

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第七十八条

夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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公司清算，是指公司自愿解散或者被强制解散后，依据《公司法》的规定成立专门机构清理公司债权债务并处分公司剩余财产，最终通过公司登记机关注销公司法人人格的程序。公司清算作为市场主体出清的制度设计，在性质上属于非诉讼程序，其中牵涉债权人、股东、职工、董事、监事、高级管理人员、国家等诸多主体的利益平衡，故此，应当以公平原则与交易安全为核心，在兼顾各方主体利益的基础上，对公司清算行为做出一个较为均衡合理的制度安排。尽管《民法典》《公司法》及其司法解释为处理公司清算纠纷提供了较为完备的法律依据，但鉴于成文法天然的局限性与滞后性，其面对丰富生动的司法实践，有时难免有捉襟见肘之局促。

通过检索中国裁判文书网中最高法院与公司清算有关的200个判例，本文分析司法实践中关于公司清算中存在的具体争议问题以及各利益相关者面临的交易风险，提炼总结最高法院关于公司清算的九个方面、四十一条裁判规则，尝试对公司清算的具体实践样貌求取一个全景式的展示，同时对实践中的问题寻求一个较为体系化的解决。本文主要阐述公司注销登记、公司设立、清算组未履行通知义务的赔偿责任、怠于履行清算义务的认定、股东赔偿责任、董事违反忠实勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位损失应当承担连带赔偿责任、实际控制人承担赔偿责任、公司强制清算、诉讼时效等相关裁判规则。

一、与公司注销登记有关的问题

（一）与诉讼主体资格有关的裁判

规则 1. 公司被吊销营业执照后至被注销登记之前具备诉讼主体资格

●  争议问题

公司被吊销营业执照后，其是否具有诉讼主体资格，是否可以委托诉讼代理人参加诉讼。

 

●  裁判规则

在《甘肃省工矿材料集团公司、厦门市中汽国投贸易有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2470号案中，最高法院认为，

关于中汽公司在一、二审程序中诉讼主体资格及对委托诉讼代理人的授权是否合法问题。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，其具备诉讼主体资格。本案一、二审期间，中汽公司向法院出具加盖其公章的身份证明及授权委托材料，又佐以其法定代表人的授权说明，因此，涉案公司委托诉讼代理人的行为合法有效。

规则 2. 公司未依法清算即被注销的，应以其股东、发起人或者出资人为当事人继续审理

●  争议问题

公司在诉讼过程中未依法清算即办理注销登记，此时，法院应以原告不符合起诉条件为由驳回起诉还是应当变更当事人继续审理。

●  裁判规则

在《北京融通信联科技有限公司、中清汇银（北京）投资管理有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事裁定书》（2020）最高法知民终232号案中，最高法院认为，

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法的解释》）第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。根据上述规定，贝齿公司虽然已经在诉讼过程中注销，但原审法院应当变更贝齿公司的股东、发起人或者出资人等为本案当事人继续审理本案。原审法院以不符合起诉条件为由驳回原告起诉，法律适用错误。

规则 3. 公司依法清算后注销的，可以其股东为当事人

●  争议问题

依据《民事诉讼法的解释》第64条规定，从严格的文意理解角度，在公司未依法清算即注销的情形下，可以变更公司的股东、发起人或者出资人为当事人；但是如果公司属于依法清算并被注销，能否以其股东为当事人。

●  裁判规则

在《中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终612号案中，最高法院认为，

首先，辽宁华冶公司在本案一审中注销，但其在注销之前有权自主决定是否发动和参加诉讼，雅威公司等三上诉人并未提交证据证明涉案公司对其股东的诉讼主体资格曾经提出异议的事实。

其次，《民事诉讼法的解释》第64条的规定，属于民事诉讼程序法，旨在规范公司被注销前后，如何确定当事人的问题。至于股东对被注销后的公司的债权是否享有实体权利，并非上述立法规范的内容。

第三，根据《公司法》第4条、第186条规定，股东享有公司剩余财产分配权，是公司注销之后权利义务的法定继受主体。工商行政管理机关核准注销涉案公司，作为涉案公司唯一法人股东依法继受其对外的债权债务。2017年7月31日，工商行政管理机关核准注销辽宁华冶公司，华冶集团系辽宁华冶公司的唯一股东，依法继受辽宁华冶公司对外的债权债务。一审法院认定华冶集团作为本案建设工程施工合同的总承包人行使合同权利，有事实根据和法律依据，本院予以维持。

规则 4. 公司在原审诉讼过程中因合并被注销，其诉讼主体资格消灭，公司在原审诉讼程序中作为被告始终是明确的

●  争议问题

公司在原审诉讼过程中因合并被注销，法院能否以无明确被告为由驳回原告起诉。

●  裁判规则

在《洛阳维达石化工程有限公司、泰州东联化工有限公司发明专利实施许可合同纠纷二审民事裁定书》（2020）最高法知民终679号案中，最高法院认为，

《民事诉讼法的解释》第六十三条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。《民事诉讼法》第一百五十条第一款第三项规定，作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，中止诉讼。本案中，东联公司在原审诉讼过程中因合并被注销，民事主体资格消灭，诉讼主体资格也同时丧失。但东联公司在原审作为被告始终是明确的，应当根据上述法律和司法解释的相关规定，区分不同的情形变更新的民事主体参与诉讼，如有必要可以中止诉讼。原审裁定以本案无明确的被告为由驳回维达公司的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。

规则 5. 公司在诉讼期间被注销，债权人如果认为股权转让及公司清算注销行为违反法律规定侵害其合法权益，应当依照相关法律规定另行主张权利

●  争议问题

公司在诉讼期间被注销应当由公司注销前的股东、董事或者控股股东等清算义务人对公司债务承担责任，但是公司原股东与新股东之间的股权转让以及公司注销登记争议是否属于本案审查范围。

●  裁判规则

在《深圳市中海通机器人有限公司、王彰政侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申6745号案中，最高法院认为，

鑫德公司在诉讼期间被注销，其作为本案诉讼当事人的主体资格已不存在。二审法院决定以鑫德公司注销前股东及清算组成员王某政、崔某花作为当事人参加本案诉讼，并判决其承担依法应由鑫德公司承担的法律责任，符合法律规定。至于鑫德公司原股东王正某、王某伟、王某辉与王某政、崔某花之间的股权转让以及公司清算注销行为是否违反法律规定，并非本案审查范围。中海通公司如果认为前述股权转让及公司清算注销行为违反法律规定侵害其合法权益，应当依照相关法律规定另行主张。

规则 6. 公司终止且没有权利义务承继者的，应当终结再审审查程序

●  争议问题

公司在一、二审诉讼程序中作为诉讼主体提起诉讼，但在再审期间已经注销的，法院应当变更股东为当事人还是应当终结再审审查程序。

●  裁判规则

在《广西天芝酒业有限公司、邓某耀财产损害赔偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申80号案中，最高法院认为，

再审申请人终止，无权利义务承继者的，应当裁定终结审查。《民事诉讼法的解释》第402条第一项规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；……”本院在再审审查中查明，涉案公司已被注销，公司注销前的原法定代表人向本院提交书面情况说明对该事实予以确认，并称涉案公司经依法清算结清全部债权债务后才进行注销登记。因此，涉案公司终止且没有权利义务承继者，应当终结再审审查程序。另外，原判决认定涉案公司提起本案诉讼构成重复起诉，并无不当。

规则 7. 股东明知一审判决内容中公司的法律责任，在二审诉讼程序中，股东注销公司但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人的，该行为具有帮助公司逃避债务的故意

●  争议问题

股东在一审判决尚未生效期间提起上诉，面对公司可能承担的赔偿责任，注销公司未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人的，是否可以认定股东实施了帮助公司逃避债务的行为，是否可以据此对股东进行罚款。

●  裁判规则

在《黄某贤、钟微侵害商标权纠纷其他决定书》（2019）最高法司惩复5号案中，最高法院认为，

一审判决作出后，天津哥牛公司一方面向天津高院提起上诉，另一方面启动了公司股权转让、公司解散、清算、办理注销登记的程序。虽然一审判决因天津哥牛公司上诉尚未发生法律效力，但黄某贤、钟某二人作为天津哥牛公司原发起人、股东，对判决内容特别是天津哥牛公司的法律责任是知悉的。二人在直接参与、操作天津哥牛公司清算过程中，明知该公司承担赔偿责任的可能性较大，二审程序正在进行之中，但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人，亦未将本案的债务承担问题在清算程序中考虑，该行为具有帮助公司逃避债务的故意。

（二）公司注销后与股东代表诉讼有关的裁判规则

规则 8.  公司注销后股东是否可以提起代表诉讼

●  争议问题

公司经依法清算并注销登记后，股东是否可依据《公司法》第151条的规定，提起股东代表诉讼。

●  裁判规则

在《国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终594号案中，最高法院认为，

根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务，以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利，以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后，并非没有权利义务的继受人，在公司已经注销的情况下，符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故此，武广公司虽已注销，但股东提起的本案股东代表诉讼应继续审理。

规则 9. 公司解散清算完毕前，其与相对人尚未履行完毕的合同，在股东代表诉讼中，相对人可以主张法定解除权解除合同

●  争议问题

公司注销后其与相对人签订的尚未到期的租赁合同，如何继续履行；相对人依据《合同法》第94条（现《民法典》第563条）之规定，主张法定解除合同，是否应当承担损失赔偿责任。

●  裁判规则

在《国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》（2019）最高法民终594号案中，最高法院认为，

本案股东代表诉讼是在武广公司经审批的营业期限短于武广公司与武商集团签订的《租赁合同》，而武广公司的两方股东武商集团和国际公司又未能就延长合资公司的经营期限达成一致意见的情况下，由国际公司主张武商集团单方解除《租赁合同》的行为侵害了武广公司的利益。故武商集团是否有权解除《租赁合同》即为本案之关键所在。公司虽系民商事权利义务关系的主体，但其设立本身亦系当事人即股东意思自治的体现，公司之存续亦然。《中外合资经营企业法》第十三条即规定，合资公司延长经营期限，需要各方一致同意；《武广公司章程》亦有类似约定。据此，武广公司经营期限届满时，在合资双方未能就延长期限达成一致的情况下，其应当进入解散清算程序，而不受武广公司与包括武商集团在内的其他主体所签订合同的履行期限的限制。公司解散并不意味着公司法人资格立即消灭，公司于清算期间仍然维持法人地位，但公司从事经营活动的行为能力受到限制，其职能只限定在清算目的范围内。《公司法》第一百八十六条就此明确规定，清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动。故在武广公司因经营期限届满而进入解散清算程序的情况下，其不得再从事商业经营。因武广公司不具有承租案涉房产从事商业经营之行为能力，《租赁合同》目的无法实现，武商集团自有权依据《合同法》第九十四条之规定解除《租赁合同》。在武商集团具有合同解除权的情况下，国际公司主张武商集团解除《租赁合同》给武广公司造成营业损失，并要求其按照武广公司的月度平均收入等因素折算的数额进行赔偿，没有事实依据，原判决未予支持并无不当，本院予以维持。

二、关于设立中的公司的清算问题

规则 10. 如果约定的目标公司并未成立，根据当事人的诉讼请求，要求共同清理在筹备设立公司过程中产生的债权债务的，应查明合作期间的项目投资相关的资产负债等事实。

●  争议问题

司法实践中，公司已经领取营业执照，但其与信用信息公示网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与各方约定不一致，部分股东主张公司并未设立要求退还投资款的，应当如何处理。

●  裁判规则

在《陕西省府谷县前石畔农工商企业集团有限责任公司、陕西省地方电力（集团）有限公司公司设立纠纷再审民事裁定书》（2019）最高法民再186号案中，最高法院认为，

如果认定三方约定的公司已经成立，则此时地电公司作为股东以解除合作为由要求返还投资款，本案应查明在合作过程中公司为案涉项目所支出的成本、所形成的资产如设备、土地等，以及所产生债权债务等情况，以确定地电公司是否能得到以及得到多少投资款，即可作出裁判。并且，此种情况下当事人主张的法律关系和事实与法院认定不一致，人民法院应向当事人释明，告知其可以变更诉讼请求。另一方面，如果认定公司未成立，从当事人诉讼请求来看，地电公司的诉讼请求第二项为判令地电公司、前石畔公司及华秦公司共同清理在筹备设立“陕西府谷第二发电有限责任公司”的过程中所产生的债权、债务，华秦公司在一审中也述称公司未设立，应对项目投资进行清理，故此时也需要查明合作期间的项目投资相关的资产、负债等事实。

规则 11. 当工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。

●  争议问题

目标公司工商档案记载的公司名称、股东信息与各方在协议书中的约定一致，但企业信用信息网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与各方约定不一致的，是否可以认定目标公司在形式上已经成立。

●  裁判规则

在《陕西省府谷县前石畔农工商企业集团有限责任公司、陕西省地方电力（集团）有限公司公司设立纠纷再审民事裁定书》（2019）最高法民再186号案中，最高法院认为，

新证据可证明：陕西府谷第二发电有限责任公司已领取营业执照，工商档案所记载的公司名称、股东信息与三方约定一致，网上公示信息记载的公司名称、股东信息最初与三方约定不一致，但在二审期间经过工商管理部门更正，已与工商档案和三方约定一致。至于地电公司、华秦公司主张更正后的网上信息仍有企业性质、组织管理形式等方面与约定不一致的错误，均无法否定工商档案记载的内容。该新证据使本院倾向于认为三方约定的公司在形式上已经成立。

工商登记制度旨在通过公示赋予登记事项公信力来保护与公司发生交易的善意第三人，其记载的事项系被法律推定为真实而非客观真实。本案系公司内部股东之间的纠纷，不涉及善意第三人，当工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。原审仅以网上登记信息与当事人约定不符，就认定该公司非当事人约定设立的公司，进而认定案涉公司未成立，依据不足。

三、清算组未履行通知义务的赔偿责任

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称《公司法司法解释（二）》）第11条第2款规定，股东等清算组成员未按照规定履行通知债权人义务的，应当对债权人未能及时申报债权造成的损失承担赔偿责任。根据上述规定，股东等清算义务人应当对债权实际损失承担的赔偿责任，是一种侵权责任，股东的赔偿责任既不受股东有限责任制度的保护，也不应以股东在公司清算中获得的剩余财产为限。

司法实践中，最高法院裁判的案例中存在两种裁判规则：一种规则是应当对债权人的实际损失承担全部赔偿责任，另一种规则是以股东在公司清算中分配的剩余财产为限承担赔偿责任。

（一）股东等清算义务人未履行通知债权人的义务应当对债权人的实际损失承担赔偿责任

规则 12. 股东未履行通知和公告义务应当对债权人的损失承担赔偿责任

在《王某岗、孙某伟民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申1412号案中，最高法院认为，在涉案公司清算期间，清算组成员应将公司解散清算事宜书面通知债权人，由于其未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，根据《公司法司法解释（二）》第11条第2款规定，作为涉案公司股东及清算组成员应对债权人的损失承担赔偿责任。股东主张涉案公司的债权债务已经全部清理完毕，不应承担赔偿责任，理由不能成立。

规则 13. 股东等清算义务人未履行通知债权人的义务应当承担赔偿责任，公司注销导致合同一方当事人主体资格消亡的，并非合同权利义务终止的法定事由

●  争议问题

股东等清算义务人在明知目标公司与债权人签订的合同尚未履行完毕、目标公司对债权人仍负有合同义务的情况下，在公司清算时并未按照法律司法解释规定通知债权人，股东主张公司注销登记意味着合同一方当事人主体资格消亡，即表明各方以实际行为已经终止合同的，无需承担赔偿责任。

●  裁判规则

在《于某山、孙某娟特许经营合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申2940号案中，最高法院认为，

本案中，于某山等四人作为长春曲线玲珑公司的股东，在明知长春曲线玲珑公司与刘某的连锁加盟合同和特许加盟合同尚未履行完毕、该公司对刘某仍负有合同义务的情况下，未按照上述法律和司法解释的规定通知刘某，致使刘某无法向长春曲线玲珑公司基于合同关系主张违约责任，给作为债权人的刘某造成了实际损失。刘某据此请求于某山等四人承担相应的赔偿责任于法有据。一、二审法院根据长春曲线玲珑公司与刘某实际履行合同的情况，确定于某山等四人承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以确认。

根据《合同法》第91条（现《民法典》第557条）规定，作为合同一方当事人的公司注销并非合同权利义务终止的法定事由，长春曲线玲珑公司与刘某签订的连锁加盟合同和特许加盟合同中亦未约定合同一方当事人主体资格消亡的，合同权利义务终止。因此，一、二审法院以长春曲线玲珑公司与刘某之间的合同权利义务于该公司注销时依法终止的相关认定缺乏法律依据，本院对此予以纠正。

规则 14. 股东等清算义务人仅以公告方式通知债权人，不构成对已知债权人的有效通知的，应当对债权人的损失承担赔偿责任

●  争议问题

司法实践中，股东等清算义务人在公司清算时仅以在报纸上公告的方式履行通知债权人的义务，对于已知债权人并未按照《公司法司法解释（二）》第11条的规定履行“点对点”的书面通知义务，股东以其已经通知债权人为由主张不承担赔偿责任的，应否支持。

●  裁判规则

在《王某森、青海昆源矿业有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5085号案中，最高法院认为，

关于第一个方面。王某森申请再审称，其已向当地报纸刊登森和公司解散清算公告，履行了通知义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”。据此，公司在解散清算时，清算组除需在报纸上刊登公告外，还应书面通知全体已知债权人，王某森自认清算组未向昆源公司书面告知森和公司解散清算事宜，原审法院认定其未履行通知义务并无不当，王某森该项主张不能成立。

（二）股东未履行通知义务应当在其接受剩余财产范围内承担赔偿责任

规则 15. 股东未履行通知义务应当以其在公司清算程序中分配的公司剩余资产范围内承担赔偿责任

●  争议问题

股东未将公司清算事宜以书面形式通知已知债权人，股东对债权人承担的赔偿责任是以债权人的实际损失为限，还是以股东在公司清算程序中分配的公司剩余资产为限。

●  裁判规则

在《马力创业投资有限公司、厦门众泰投资股份有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申467号案中，最高法院认为，

涉案事实显示，迎海苑公司在公司清算前已致函启迪公司主张损失赔偿，即表示启迪公司应知晓迎海苑公司系已向其主张权利的债权人，启迪公司清算组应以明确可到达的方式通知迎海苑公司有关公司清算事宜。马力公司和众泰公司作为接收启迪公司剩余财产的主体，均参与了启迪公司的清算事务，但并未将公司清算注销事宜明确告知迎海苑公司，且在此情形下对启迪公司清算后的财产进行了分配，原审法院认为马力公司和众泰公司对于启迪公司与迎海苑公司尚未履行结束的合同并未进行清理计算，系未完全履行清算义务，因此判决两公司作为共同清算义务人在接收启迪公司剩余财产范围内承担相应赔偿责任并无不当。至于马力公司和众泰公司提出的诉讼时效问题，在双方纠纷发生以后，迎海苑公司以向启迪公司致函或向法院起诉等方式多次主张权利，原审法院对马力公司和众泰公司认为本案已超诉讼时效的主张未予采信亦无不妥。

四、怠于履行清算义务的认定

（一）怠于履行清算义务的认定

规则 16. 公司已经完成审计不存在怠于履行清算义务的情形

◆ 争议问题

如何认定股东等清算义务人不存在怠于履行清算义务，即对于消极义务的证明是司法实践中一个难点问题，通常以股东的积极作为来证明其已经履行清算义务。根据《九民会纪要》第14条规定，怠于履行清算义务，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为，股东可以举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施。

◆ 裁判规则

在《张某贵、马某申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2336号案中，最高法院认为，

《公司法》规定了公司自行清算为原则、法院主持强制清算为补充的清算体系。只有在出现特殊情况时，股东才可以申请法院介入公司清算事务。根据《公司法》第一百八十三条、《公司法司法解释（二）》第七条规定，公司应当在出现法定解散事由之日起15日内成立清算组进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。在出现公司解散逾期不成立清算组、成立清算组后故意拖延清算、违法清算可能严重损害公司债权人或股东利益等特殊情形时，公司债权人或者股东可以申请法院指定清算组对公司进行清算。

本案中，张某贵、马某以瑞翔公司存在《公司法司法解释（二）》第七条第二款第二项规定的情形为由，申请人民法院对瑞翔公司进行强制清算,但其并未提供证据证明瑞翔公司怠于清算的事实。（2019）宁民终306号民事判决于2019年11月6日送达张某贵、马某后，田某军于2019年11月13日向马某发送召开股东会的通知。根据张某贵、马某提交的2020年8月29日《宁夏瑞翔工程技术有限公司股东会会议纪要》记载，瑞翔公司已经完成了审计，田某军与张某贵、马某就审计费用问题进行了协商，各方表示待解决审计费用问题后再行商议。可见，原裁定认定田某军存在与张某贵、马某自行对公司进行清算的意愿，瑞翔公司不存在强制清算的情形，并无不当。张某贵、马某关于瑞翔公司、田某军故意拖延清算的主张，缺乏事实和法律依据，其关于原裁定认定事实不清、证据不足的申请再审理由不能成立。

规则 17. 诉请主张股东怠于履行清算义务的责任不以法院必须在裁定中进行释明为前提

◆ 争议问题

《强制清算会议纪要》第29条规定，人民法院以无法清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据《公司法司法解释（二）》第18条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。

对于上述规定理解的差异，导致司法实践中对于主张股东承担赔偿责任是否必须以法院在裁定中进行释明为前提，是否意味着股东承担的赔偿责任不适用诉讼时效，存在一定的争议。

◆ 裁判规则

在《厦门伍峰投资咨询有限公司、杨某玉再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申6476号案中，最高法院认为，

《强制清算纪要》第29条规定“债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。该条是对终结强制清算裁定中法院释明义务的规定，并非对诉讼时效的特别规定。不论法院是否进行释明，当事人认为自己权利受到侵害的均有权依法主张权利，伍峰公司诉请主张股东怠于履行清算义务的责任不以法院必须在裁定中进行释明为前提。

（二）关于因果关系的认定

规则 18. 股东怠于履行清算义务应与债权债务无法清偿的损害结果之间存在直接的因果关系

◆ 争议问题

司法实践中，对于股东等清算义务人怠于履行清算义务导致公司无法清算的赔偿责任的认定，在许多情形下，存在一种“唯结果论”的倾向，即只要出现公司的主要财产、账册、重要文件灭失导致公司无法清算的结果，即认定股东应当对债权人的债权承担连带清偿责任。

◆ 裁判规则

在《中铁十九局集团第五工程有限公司、广州胜洲投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申4504号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”有限责任公司股东依据上述规定就公司债务承担清算责任的条件，是该股东怠于履行清算义务，导致重要清算资料灭失而无法进行清算，即公司股东怠于履行清算义务与相应的债权债务无法清算的损害结果之间存在直接的因果关系。

规则 19. 清算义务人是否存在过错及债权人损失与清算义务人违反清算义务之间是否存在因果关系

◆ 争议问题

如果公司在被吊销营业执照出现法定解散事由前，已经不具备清偿债务能力，此后即使股东等清算义务人未尽清算义务，其与债权人未获清偿的损害结果之间并无直接因果关系，此时公司清算义务人不应对公司债务承担连带清偿责任。

◆ 裁判规则

在《大连光明装饰材料制造有限公司、辽宁省水产（集团）进出口公司追偿权纠纷再审民事判决书》（2019）最高法民再172号案中，最高法院认为，

原海洋渔业厅作为水产公司的主管机关，负有对水产公司在终止前进行清算的义务。清算义务人未履行清算义务应否承担责任，不仅要考虑是否存在清算义务人不履行清算义务的行为、债权人不能实现债权的损害结果，还要考虑清算义务人是否存在过错及债权人损失与清算义务人违反清算义务之间是否存在因果关系。

本案所涉债务发生在2004年，根据另案法院2007年4月24日执行笔录的记载，水产公司在2007年另案执行过程中，已不具备清偿债务的能力。水产公司于2009年12月29日被吊销营业执照后，海洋渔业厅未对水产公司进行清算，但债权人并未提供充分证据证明海洋渔业厅未进行清算的行为与水产公司不能偿还公司债务之间存在因果关系。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《民事诉讼法的解释》第90条第2款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，债权人应承担举证不能的不利后果。原审法院未支持债权人主张出资人承担清偿责任的诉讼请求，并无不当。

规则 20. 股东与目标公司对目标公司账册、重要文件的保管地点和方式主张不一，难以证明目标公司可以进行正常清算的，可认定股东对公司无法清算负有责任，应当在欠付债权人的工程款本息内承担连带清偿责任。

◆ 争议问题

通常情况下，在公司被吊销营业执照后，股东故意不进行清算的主要原因在于，股东意图通过某种方式将公司主要财产据为己有，比如关联交易、借款等方式。如果目标公司的主要财产为对股东的长期挂账的应收账款，股东拖延清算能否可以认定其具有逃避债务的动机。

◆ 裁判规则

在《龙昌行置业有限公司、广州市天河区城市建设开发总公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申2363号案中，最高法院认为，

在公司主要财产为对股东的应收账款时，且股东未明确具体的清偿方案及清偿时间时，可以认定股东对目标公司无法清算负有责任。关于公司账册、重要文件的保管情况，本案中，股东与目标公司对目标公司账册、重要文件的保管地点和方式主张不一，由此可以认定，难以证明目标公司可以进行正常清算，即股东对公司无法清算负有责任，应当在欠付债权人的工程款本息内承担连带清偿责任。

（三）关于无法清算的认定

规则 21. “无法进行清算”的认定不以必须履行清算程序为前提，只要债权人能够提供证据证明清算义务人怠于履行义务，导致无法清算，法院即可认定“无法进行清算”。

◆ 争议问题

《公司法司法解释（二）》第18条第2款所规定的“无法进行清算”，作为一种消极的客观事实状态，在司法实践中存在举证的困难。鉴于《强制清算会议纪要》第29条的规定，对于是否经过法院清算程序并以无法清算为由终结清算程序，方能认定公司已经陷入“无法清算”的状态，进而依据《公司法司法解释（二）》第18条第2款的规定，请求清算义务人对公司债务承担连带清偿责任，实践中存有争议。

◆裁判规则

在《鹰潭金良汇融投资管理有限公司、中国建材集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申5325号案中，最高法院认为，

关于中宏公司是否存在无法清算的事实的问题。《公司法司法解释（二）》第18条第2款所规定的“无法进行清算”，是一种消极的客观事实状态，该款的适用不以必须履行清算程序为前提，只要债权人能够提供证据证明清算义务人怠于履行义务，导致无法清算，法院即可认定“无法进行清算”。原始债权人华夏证券公司与被申请人中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司同为债务人中宏公司的股东，且持股比例相同。

华夏证券公司作为中宏公司的原始债权人和原始股东（中宏公司营业执照吊销后的清算义务人），经申请法院启动强制执行程序仍然长期未能得以实现债权，对中宏公司“无法进行清算”的状态应当是明知的。而该项债权的受让方建投中信公司以及后续的受让人鹰潭公司作为专业的机构，对于所受让债权的债务人中宏公司已经被吊销营业执照和经强制执行仍未得以清偿的事实理应明知，认定其自受让案涉债权时便应知中宏公司无法清算的事实符合本案实际。鹰潭公司关于原审法院认定中宏公司无法清算，缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。

五、关于股东的赔偿责任

（一）与诉讼主体资格有关的裁判

规则 22. 清算义务人已尽其所能但未能在强制执行程序中使自己对被清算主体的债权得到清偿的情形下，不宜认定其对公司债务承担连带清偿责任

◆ 争议问题

司法实践中，公司股东作为清算义务人可能同时也是公司的债权人，如果债权人股东为实现自身的债权对公司提起诉讼并申请强制执行，此时是否可以免除该股东债权人的清算义务。

◆ 裁判规则

在《上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷申诉、申请民事判决书》（2016）最高法民再37号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款的规定，是清算义务人怠于履行清算义务应承担对债务人的债权人的侵权责任，其适用的法理基础是法人人格否定理论和侵害债权理论。因此，清算义务人承担上述清算赔偿责任，应符合以下构成要件：

第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即在公司解散后未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务，侵犯债权人利益。

第二，清算义务人的行为造成了公司债权人的直接损失。

第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。

本案中，尽管被清算公司扬州公司被吊销营业执照后应予解散并清算，至今作为其清算义务人的两个股东上汽公司和机电公司均未履行清算义务，但对于上汽公司而言，本案并不符合《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定的清算义务人应履行连带清偿责任的条件，上汽公司不应承担案涉丰瑞公司对上汽扬州公司债权的连带清偿责任。主要有两个理由：

第一，从上汽公司在主张自己对上汽扬州公司享有债权而申请强制执行的行为可以得出，上汽公司已对上汽扬州公司的资产进行了清理，其未履行清算义务与丰瑞公司的损失之间并无因果关系。

第二，从法律、司法解释的规定、司法实务的现实以及避免当事人滥用连带责任规定的角度进行分析。在2008年，《公司法司法解释（二）》颁布实施前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。本案被清算公司发生清算事由在2001年。在当时，尽管公司法有关于清算义务的规定，但并没有关于未履行清算义务应承担何种责任的明确规定，故在司法实务中，对清算义务人追究法律责任的案例极少。虽然根据“补缺例外”的法无溯及力的除外原则，本案应适用《公司法司法解释（二）》的规定，但考虑到对于当事人期限利益的保护，让当事人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的《公司法司法解释（二）》的规定承担连带清偿责任，有失公正，尤其是在清算义务人已尽其所能未能在强制执行程序中使自己对被清算主体的债权得到清偿的情形下。

规则 23. 股东利用公司法人独立地位，存在通过不当清算逃避债务之可能，不能免除作为原公司股东将该涉案债权转让款用以清偿原公司债务之责任

◆ 争议问题

股东将公司在经营过程中应收债权人的款项据为己有，然后通过虚假清算将公司注销，并以法人独立地位与股东有限责任抗辩债权人，实现逃避债务的目的。

◆ 裁判规则

在《林某国、陈某章债权转让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申4620号案中，最高法院认为，

涉案公司被注销后已丧失民事主体资格，依法不具有诉讼主体资格。故一审法院依债权人变更当事人的申请，将涉案公司变更为股东。因公司股东不能举证证明将收到的债权转让款转至公司账户用以公司经营或清算，且于收到债权人债权转让款后仅仅四个月就做出了公司解散的股东会决议，故此，原审法院认为不能排除股东利用公司法人独立地位，通过不当清算逃避债务之可能，不能免除作为原公司股东将该涉案债权转让款用以清偿原公司债务之责任，认定股东为本案适格主体，事实和法律依据充分。

规则 24. 股东自行清算应当以公司全部债务清偿完毕为条件，应在其清算所获利益范围内承担责任

◆ 争议问题

在公司清算组成员并非由股东组成的情况下，股东以公司已经自行清算为由主张不承担公司债务；同时以股东内部关于对公司债务承担份额的约定抗辩债权人，股东赔偿责任是否应当限于其在清算中所获的财产利益范围。

◆ 裁判规则

在《上海市浦东新区房地产（集团）有限公司、上海市浦东新区汇豪天下业主委员会建筑物区分所有权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申3878号案中，最高法院认为，

涉案公司的清算组成员并非由其股东组成，且清算方案未经股东会决议确认。因此，公司的清算程序不符合《公司法》及《公司法司法解释（二）》的相关规定。股东自行对公司清算完毕应当以公司全部债务清偿完毕为条件，故公司的股东不能以完成了自行清算为由不承担公司的未足额清偿的债务。被告股东所主张的应当与其他股东按各自认缴的出资额比例对公司承担按份责任以及股东之间就清算后的责任承担方式做出约定所签订的《协议书》，均不具有对抗第三人的效力。故原审法院判决被告在清算所获的财产利益范围内承担交付物业管理用房不能的赔偿责任，并无不当。

（二）小股东是否应当承担清算责任

 《九民会纪要》对有限责任公司小股东清算责任的承担进行了合理限制，允许在符合《九民会纪要》第14条规定的情形时，小股东不承担清算赔责任；同时废止了9号指导案例在司法实践中的参照作用。

规则 25. 小股东承担连带清偿责任

◆ 争议问题

《九民会纪要》发布后，在部分司法案例中，如果小股东没有按照《九民会纪要》第14条的规定举证证明其不存在“怠于履行清算义务”的情形，可能仍然面临承担赔偿责任的风险。

◆ 裁判规则

在《中昊北方涂料工业研究设计院有限公司、张某康再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申3686号案中，最高法院认为，

根据《公司法》第180条第四项、第183条的规定，有限责任公司的股东应在公司被吊销营业执照后15日内成立清算组进行清算。对被吊销营业执照的公司负有清算义务的是全体股东，并不因持股比例不同而有所区分，并且法律并未限制小股东在清算事由发生时提起清算的权利，小股东（出资比例2.66%）该项抗辩不能成立。

由兰州市中级人民法院（2016）甘01民算1号民事裁定可知，人民法院未在法定期限内收到涉案公司用于清算的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报表以及支付职工工资和缴纳社会保险费用等相关资料，是涉案公司无法清算并终结清算程序的主要原因。小股东、控股股东虽然称其资料保存完好，但其并未在强制清算程序期间内提交，导致涉案公司无法进行清算。故二审法院认定小股东司、控股股东存在怠于履行清算义务的行为并无不当立。

规则 26. 小股东不应承担连带清偿责任的认定

◆ 争议问题

《九民会纪要》发布后，如果小股东按照《九民会纪要》第14条的规定举证证明其不存在“怠于履行清算义务”的情形，其应当免除清算赔责任。

◆ 裁判规则

在《北京凯奇新技术开发总公司、西安高新区西工大科技园发展有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5659号案中，最高法院认为，

《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据该条规定，有限责任公司股东因公司无法清算对公司债务承担连带清偿责任需具备两个要件，其一是股东怠于履行清算义务，即有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算；其二是股东怠于履行清算义务这一消极不作为与公司主要财产、账册、重要文件灭失进而无法进行清算这一结果之间具有因果关系。

本案中，作为涉案公司持股5%的股东，没有证据显示其选派人员担任涉案公司董事会或监事会成员，亦没有证据显示其参与该公司经营管理。原审判决据此认定持股5%的股东不具有能够履行清算义务而拒绝或拖延清算从而导致涉案公司的主要财产、账册、重要文件灭失的过错行为，进而驳回债权人要求小股东对涉案公司债务承担连带清偿责任的请求，并无不当。

（三）追加未履行出资义务的股东承担赔偿责任

规则 27. 对追加未履行出资义务股东不服的，应当向执行法院提起执行异议之诉

◆ 争议问题

在司法实践中，如果公司作为债务人已经在清算后被注销，债权人依据生效判决在对公司申请强制执行时，此时除了可以请求清算义务人承担侵权赔偿责任外，也可以诉请追加未履行出资义务的股东承担赔责任，如果股东对此有异议，应当采取何种方式寻求救济。

◆ 裁判规则

在《张某、甘肃中汇房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申4450号案中，最高法院认为，

根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第32条规定，对追加未履行出资义务股东不服的应当向执行法院提起执行异议之诉。在公司清算后被注销登记后，未履行出资义务的股东主张公司不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定的“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，故此不应当被追加为被执行人。根据查明的事实，公司清算后被注销登记，公司的剩余财产由股东接受，但股东均表示对剩余财产去向不知情，据此可以认定公司无法清偿生效法律文书确定的债务。作为公司的发起人没有全面履行出资义务，无论其是否转让股权，是否仍是公司股东，均不能免除其出资义务。

六、董事违反忠实勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位损失，应当承担连带赔偿责任

规则 28. 董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位的损失，应当承担连带赔偿责任。

◆ 争议问题

在有限责任公司债权人申请强制执行，目标公司股东公司无财产可供执行后，债权人申请目标公司破产清算，因股东未出资到位实际损害了目标公司的利益以及债权人的利益，在董事并非目标公司清算组成员时，通常可以选择追究董事未尽忠实勤勉义务的赔偿责任。

◆ 裁判规则

在《斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡某生损害公司利益责任纠纷再审民事判决书》（2018）最高法民再366号案中，最高法院认为，

其一，根据《公司法》第147条第1款的规定，董事对公司负有忠实勤勉义务，并未列举董事忠实勤勉义务的具体情形；但董事负有向未履行或者未全面履行出资义务的股东催缴出资义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司的业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司业务的执行者和公司事务的管理者。股东履行出资义务是保证公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资义务是保障公司正常经营的保需要。

其二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条第4款的规定，在于赋予董事、高级管理人员监督股东在公司增资时履行出资义务，保证股东全面履行出资义务，保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时时相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务亦不应有所差别，即在注册资本认缴制下，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

其三，根据本案事实，被告六名董事均在股东认缴出资期限届满后担任目标公司董事，同时其担任目标公司股东公司的董事，对股东公司的资产状况、经营状况均应有了解，其具备监督股东公司履行出资义务的便利条件。现该六名董事无证据证明其在股东认缴出资期限届满后履行了向股东催缴出资的义务，其以消极不作为的方式构成了对董事忠实勤勉义务的违反。

其四，在目标公司债权人申请强制执行，目标公司股东公司无财产可供执行后，债权人申请目标公司破产清算，因股东未出资到位实际损害了目标公司的利益，董事消极不作为放任了实际损害的持续，股东欠缴的出资即为目标公司遭受的实际损失，股东欠缴出资的行为与董事的消极不作为共同构成了实际损害的发生、持续，故此，董事未履行向股东催缴出资义务的行为与目标公司遭受的实际损失之间存在法律上的因果关系。故此，董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，对公司遭受的股东出资不到位的损失，应当承担连带赔偿责任。

七、实际控制人承担赔偿责任

规则 29. 实际控制人的认定应当以表决权的行使为基本线索，以当事人之间因其他安排而形成的支配性影响力的审查判断为辅

● 争议问题

公司解散清算中，如何认定实际控制人是司法实践中较为棘手的问题。

● 裁判规则

在《厦门汇洋投资有限公司、潘某炎再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）最高法民申5598号案中，最高法院认为，

根据《公司法》第216条第3款规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。对于实际控制人的认定主要应当以表决权的行使为基本线索，辅之以基于当事人之间因其他安排而形成的支配性影响力的审查判断。潘某某持有邦辉集团公司（系邦辉大酒店持股50%股东）96.4%的股权，根据邦辉大酒店股东签订的《中外合资邦辉大酒店合同》，董事会是该公司的最高权力机构，决定邦辉大酒店的一切重大事宜，对一般性事宜由董事会表决多数通过或简单通过决定，邦辉大酒店董事会成员共七人，其中邦辉集团委任三人。至于汇洋公司提交的《福建邦辉集团有限公司法定代表人履历表》，并不足以证明邦辉大酒店营业执照被吊销之时以及此后，潘某某系香港邦辉公司的股东。基于此，潘某某并不具有控制邦辉大酒店的能力。

八、公司强制清算相关问题

规则 30. 法院受理公司清算案件的前提是公司已经解散并怠于清算

● 争议问题

司法实践中，公司营业期限届满后股东会并未就公司是否解散形成决议，债权人或者股东能否向法院申请对公司进行清算。

● 裁判规则

在《湖南昱成投资有限公司、甘肃新盛工贸有限公司申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2020）最高法民申5903号案中，最高法院认为，

新盛公司营业期限至2019年8月15日届满，此后，该公司内部对公司是否解散并未形成决议，而法院受理公司清算案件的前提是公司已经解散并怠于清算，因没有公司解散的法律事实，原审法院不予受理昱成公司的清算申请并无不当。

规则 31. 股东仅以公司经营期限届满为由申请公司强制清算的，法院不予受理

● 争议问题

司法实践中，部分股东以公司章程规定的经营期限届满为由，向法院申请对公司进行强制清算，若其他股东愿意通过股权收购方式收购要求强制清算的股东的股权使公司存续，应当如何处理。

● 裁判规则

在《林某进、甘肃浙商科工贸有限公司申请公司清算再审审查与审判监督民事裁定书》（2017）最高法民申1151号一案中，最高法院认为，

有限责任公司股东申请公司强制清算,其目的是通过解散公司收回其股东投资以及收益从而退出公司。本

近期，电影《孤注一掷》在各大院线火热上映。这部电影取材于真实案例，讲述程序员潘生、模特梁安娜等人被海外高薪职位所吸引，却被骗进境外网络赌博诈骗团伙，在犯罪团伙的精神和肉体的双重虐待下不得不为之卖命，害得许多家庭家破人亡，最终被警方跨国救援，犯罪团伙也被警方抓捕的故事。这部电影揭秘了境外电信网络诈骗全产业链内幕，旨在提醒广大观众警惕电信网络诈骗。观众们不但可以欣赏到动人的故事情节和演员们精彩的演技，还可以学习到许多电影背后的法律知识。下面法官就为大家一一解析这些缅北电信网络诈骗涉及的相关法律问题，走起~

我国对境外诈骗团伙有管辖权吗？

许多观众在看到研究生顾天之因网络赌博诈骗陷入泥潭，债台高筑，情绪失控跳楼的一幕时都分外痛心。很多人不禁要问：“境外诈骗这么害人，我国能不能管？”

答案是：我国有管辖权。根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助，开展犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、缉捕和引渡等工作，以有力打击电信诈骗团伙，维护我国公民人身及财产安全。虽然电信诈骗团伙设立在境外，但实施具体诈骗行为的是我国公民，公安机关具有管辖权。

影片中实施诈骗行为的程序员潘生、模特安娜均是我国公民，且被害人顾天之被骗金额达800万余元，数额特别巨大，行为人可能被判处十年以上有期徒刑。根据相关法律规定，对于中国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，最低刑在三年以上有期徒刑的，具有管辖权。

另外，即使实施犯罪行为的不是我国公民，但是系针对我国公民实施犯罪，公安机关也具有管辖权。例如，影片中陆经理管理的诈骗团伙还从当地招募了一些打手负责看守、殴打像潘生、安娜这些因求职被骗入诈骗团伙的人员。根据保护管辖原则，外国人对中国公民实施的非法拘禁、故意伤害、诈骗等犯罪行为，在我国与境外行为地均认为构成犯罪，且根据我国刑法规定可能判处最低刑为三年以上有期徒刑的，具有管辖权。

但为什么顾天之的女友宋雨向警方报案后，警方没有立即跨境追捕呢？电影中的反诈骗专家已经作了解答：“你怀疑邻居偷了你的东西，但你不能闯进邻居家搜查，得有执法权才行。”虽然我国有管辖权，但是没有执法权，需要与当地有执法权的部门合作才能实现跨境追捕。

对潘生与梁安娜的判决结果

为何不同？

影片最后，对潘生判决是不予追究刑事责任，梁安娜被判处有期徒刑两年，缓刑一年。看到这里可能有些观众会疑惑，为什么他们都参与了网络诈骗活动，但判决结果却不一样？

这是由于潘生从被骗入境外诈骗团伙的窝点后，就一直试图逃脱，其间多次遭遇殴打、虐待，且在后期还被打断腿，其生命安全一直处于危险边缘。潘生在犯罪分子的胁迫下，为了保护自身生命安全帮助实施诈骗，同时，潘生在案件的侦破过程中有重大立功表现，最终被判不予追究刑事责任。

而梁安娜在明知工作内容的情况下，偷越边境来到缅北工作，在诈骗团伙中担任了重要职务，配合主要犯罪分子实施诈骗，其有主观恶性和犯罪情节，但她为警方提供了重要线索，在捣毁犯罪窝点时表现突出，也属于有重大立功表现，加上其犯罪也有被犯罪团伙强迫的成分，且她回国后有悔过和从善之心，故法院作出相应判决。

诈骗头目陆秉坤及其帮凶

涉及什么罪行？

陆秉坤是这部电影中的大BOSS，在他的指挥下，团伙骨干成员以境外高薪为诱饵引诱程序员和模特为其诈骗团伙服务，如有不从，轻则被毒打、关进笼子，重则被直接杀死。这个团伙以赌博为诱饵，引诱受害人倾家荡产、家破人亡。

陆秉坤属网络诈骗集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，该网络诈骗集团累计诈骗数额为数千万元以上，达到了数额特别巨大标准，并有被害人自杀等恶劣情节，可以在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑范围内酌情从严惩处。除犯诈骗罪以外，如集团另犯有非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪、洗钱罪等其他罪的，应当数罪并罚。

陆秉坤的“小弟”，也就是犯罪团伙的其他成员，应根据各自所从事过的犯罪行为承担相应犯罪的处罚。比如，境外诈骗集团成员阿才为网络赌博诈骗招募大量模特，并带领招募人员私越国边境，此行为中无论是组织者还是越境者都涉嫌犯罪。境外诈骗集团成员阿才涉嫌组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪，安娜涉嫌偷越国（边）境罪。

另外，影片中犯罪团伙通过“水房”进行“走账”和“洗白”。“水房”是指诈骗团伙将诈骗环节和转账环节分离后出现的一种新型犯罪窝点，是诈骗犯罪链条上负责拆分、转移诈骗所得资金的关键环节。犯罪团伙的这种行为属于明知是犯罪所得而结伙以转移等方法予以掩饰、隐瞒，符合洗钱罪犯罪要件构成。参与洗钱的犯罪分子都将以洗钱罪遭到法律惩罚。

还有，电影中很多骑着摩托车，拿银行卡帮助电信诈骗团伙取现金的镜头一扫而过，这些帮助诈骗团伙转移资金的行为，触犯了刑法第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。随着网络的普及，帮助信息网络犯罪活动罪数量剧增，许多人虽然没有直接参与诈骗，但出售银行卡为电信诈骗提供帮助，同样构成帮信罪。

结语

电影中提到：“人有两颗心，一颗是贪心，一颗是不甘心。”破解诈骗最好的方法就是有一颗警惕心。在网络上交友、购物、资金结算时都务必要提高警惕，切勿因一时贪念落入骗子的圈套，一旦感觉有问题或者钱财有损失要及时报警止损，不要因为不甘心导致“沉没成本”增大。牢记“天上不会掉馅饼”，不听、不信、不转账，守护好自己的“钱袋子”。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

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中介机构凭借专业的中介服务、丰富的房产资源和海量的交易机会，成为房屋买卖双方的首选媒介。但由于中介机构在提供中介服务的同时会收取一定的中介费用，加上二手房交易过程中各方利益的驱使，实践中常常会出现“跳单”现象。《民法典》颁布并实施后，将违背契约精神的“跳单”行为上升到法律层面予以明确禁止，那么究竟何种行为才构成“跳单”呢？

案情回顾

2022年4月4日，被告岳某与原告A中介公司签订《房屋买卖居间合同书》，约定：“承购方岳某通过代理方A中介公司购买位于某小区房屋一套，购房总价52万元，包含房屋更名费用，且承购方不承担维修基金。为表示购房诚意、促使合同成立，承购方预先支付5000元购房意向金，如出让方于2022年4月14日18时前同意合同约定的购房条件，则该代理方有权将在承购方不知情的情况下将该意向金作为购房定金支付出让方，同时承购方应以现金方式支付代理方居间服务费5000元。”同日，岳某向A中介公司工作人员王某支付购房意向金5000元。2022年4月9日，岳某至A中介公司处商谈购房具体事宜，因房屋更名未落实等问题未能协商一致。2022年4月11日，A中介公司退还岳某购房意向金5000元。2022年4月18日，王某在与岳某电话联系时，得知其已自行购买了案涉房屋，认为其行为构成“跳单”，应当支付《房屋买卖居间合同书》约定的中介费用5000元，遂诉至法院。

裁判意见

嘉祥法院经审理认为，本案的争议焦点在于：一、被告岳某是否存在“跳单”行为。二、原告A中介公司是否享有中介报酬请求权。一、关于被告岳某是否存在“跳单”行为。根据《民法典》第九百六十五条的规定，“跳单”行为是指委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的行为。在本案中，因A中介公司未能按照岳某的要求促使其与出卖方签订购房合同，岳某遂要求A中介公司返还购房意向金，A中介公司对此知情并予以返还。此后，A中介公司从其员工处得知，岳某通过其他途径自行购买了案涉房屋，但未提交证据证明岳某系利用其提供的交易机会或者媒介服务完成了该房屋交易行为，故对于岳某自行购买案涉房屋的行为，法院认定不构成“跳单”行为。二、关于原告A中介公司是否享有中介报酬请求权。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬。本案中，岳某与A中介公司签订的《房屋买卖居间合同书》对当事人均有法律约束力。根据合同约定以及岳某与A中介公司工作人员王某的微信聊天记录内容可知，岳某签订合同的目的是以52万元（包更名费用、中介费用、维修基金）的总价款购买案涉房屋，而A中介公司亦自认因其未能促使岳某与出让方就房屋更名费用达成一致，导致岳某要求退还购房意向金的事实，并于2022年4月11日向岳某退还意向金5000元。上述合同签订、履行及解除行为均系双方当事人的真实意思表示，A中介公司未能按照岳某的要求促使其与出让方达成一致并签订购房合同，岳某在接受A中介公司中介服务过程中亦不存在违约情形或“跳单”行为，故A中介公司不得请求岳某支付中介报酬。综上，因A中介公司未能按照合同约定和岳某要求促成购房合同成立，又未提交证据证明岳某确实存在“跳单”行为，故依法判决驳回其要求岳某支付中介报酬的诉讼请求。

结语

“跳单”，俗称“跳中介”，其并非严格意义上的法律术语，而是房屋中介行业的行话，通常指在二手房买卖中，一方或者双方当事人与中介机构签订中介合同并享受中介机构提供的中介信息、交易机会或其他促使合同成立的媒介服务后，为规避或减少履行支付中介报酬的义务，绕过中介而私自签订合同的行为。在《民法典》施行前，法律并未对“跳单”行为的认定及其法律后果作出明确规定，司法实践中，法院通常依据诚实信用原则以及《合同法》关于居间合同的规定进行审理。《民法典》施行后，“跳单”行为被正式上升到法律层面予以规制。在认定“跳单”行为时，主要考量以下几个因素：

一、前提要件：委托人接受了中介人提供的中介服务

判断是否构成“跳单”，首先要看中介合同是否依法成立并生效，及中介人是否按照合同约定和委托人的要求，履行了提供交易机会或者媒介服务的合同义务。在有多个中介人的情形下，尤其要准确判断委托人是否接受了中介人的服务，以及接受了哪个中介人的服务。

二、核心要件：委托人利用了中介人提供的信息机会或者媒介服务

中介人按照合同约定向委托人提供中介服务后，委托人是否利用中介人提供的这一服务订立合同，是判断是否构成“跳单”行为的关键。实践中，委托人为了增加交易机会，往往委托多个中介人而非某一家中介公司单独代理。因此，多家中介公司可能掌握同一房源信息，买方也可能通过多种渠道获知同一房屋信息。判断是否构成“跳单”，需要综合判断中介人是否独家委托、委托人最终与相对方达成买卖合意是利用了哪一家中介机构提供的服务信息等。需要注意的是，不能简单以提供服务的时间先后为标准，而应当结合提供服务的内容等具体情形，如果买方通过其他公开正当的合法途径获知同一房源信息，则其有权选择报价更低、服务更优的其他中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。

三、行为要件：委托人绕开中介人直接订立房屋交易合同

委托人绕开中介人直接订立合同，有三种常见表现形式：一是委托人利用中介人提供的信息机会或媒介服务，直接与合同相对方订立合同；二是委托人利用中介人提供的信息机会或媒介服务，通过其他中介人与合同相对方订立合同；三是委托人将中介人提供的房屋信息告知其亲戚、朋友或者其他利害关系人，以他人名义与合同相对方订立合同。

综上，在中介公司勤勉履责、促成合同成立的前提下，买卖双方应当恪守中介合同的约定支付中介报酬，不应利用了中介公司提供的交易机会和媒介服务，又故意绕开中介公司私下进行交易，以实现逃避或减少支付中介费的不当目的。 

“跳单”行为不仅有悖于诚实守信原则，还违反了法律规定，对中介方的权益造成严重损害。此外，绕开中介方私下进行交易的行为还会增加房屋交易过程中的风险，购房者很可能“钱房两空”，最终卷入房屋买卖合同纠纷中，在时间、精力、金钱等方面得不偿失。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第九百六十四条  中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

第九百六十五条  委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。

文章来源：山东高法

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关于违反执行和解协议是否调整违约金的认定

——刘某诉聂某合同纠纷案

/ 裁判要旨 /

执行和解协议约定的违约金主要体现对被执行人过错的惩罚，性质为惩罚性违约金，不适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定的违约金调整规则，当事人以违约金过高申请法院酌减的，人民法院不予支持。

/ 基本案情 /

在山东省东营市东营区人民法院（下称东营市东营区人民法院）强制执行刘某与聂某合同纠纷案中，刘某与聂某达成执行和解协议，双方约定聂某于2021年9月24日支付刘某10万元，于2021年9月25日支付刘某5万元，剩余款项、执行费于2021年10月30日付清；如违约，聂某支付刘某违约金10万元。协议签订后，刘某于2021年10月30日前仅收到案款12万元，剩余本金33万元及利息等于2022年3月全部执行完毕。因聂某未按期履行执行和解协议，刘某诉请要求聂某支付违约金10万元。聂某认为，其虽然违反了执行和解协议，但已于2022年3月全部履行完毕判决确定的债务，与执行和解协议确定的期限仅相差几个月，刘某据此主张10万元违约金过高，申请法院调整。

/ 裁判结果 /

东营市东营区人民法院一审判决，聂某支付刘某违约金10万元。宣判后，聂某不服向山东省东营市中级人民法院（下称东营市中级人民法院）提出上诉。东营市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

/ 案例解读 /

司法实践中，执行和解是执行案件的一种常见结案方式。在签订执行和解协议时，申请人往往担心被执行人不履行和解协议而与被执行人约定相应的违约责任。从实际效果来看，有些执行和解案件，被执行人往往未按期履行，导致申请人恢复执行或者依据达成的执行和解协议提起新的诉讼。对申请人依据执行和解协议约定提起诉讼要求支付违约金的，被执行人通常都会提出违约金过高的抗辩并请求降低违约金，这就涉及到如何认定违约金性质的问题。

自民法理论而言，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种。赔偿性违约金是指当事人在订立合同时预先估计的损害赔偿总额，也称损害赔偿额的预定。赔偿性违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅。就违约金的补偿性而言，其主要功能在于填补守约方的损失。而惩罚性违约金是依据当事人的约定或者依照法律规定，对于违约所确定的一种制裁，又称违约罚。两者虽都称为违约金，但也具有明显区别：一是两者功能不同。赔偿违约金以补偿守约方的损失为主，虽也具有一定惩罚性，但惩罚性不是主要目的。正基于此，赔偿违约金与其他违约责任的承担方式，比如赔偿损失、违约定金等不能并用。而惩罚性违约金，主要体现其制裁性，可与赔偿损失等违约责任并用。赔偿性违约金基于补偿性为主的功能，违约金应当参照守约方具体的损失情况进行增加或者减少，也即赔偿性违约金适用《民法典》关于违约金的调整规则，而惩罚性违约金基于其制裁的功能则不适用违约金的调整规则。二是两者成立要件不同。通常来说，赔偿性违约金的适用前提是当事人构成违约，而违约责任原则上是一种严格责任，与违约方过错无关。因此，在当事人没有明确约定前提下，赔偿性违约金一般与过错无关，只要认定构成违约的事实，就可以适用赔偿性违约金。而在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。司法实践中，对于如何甄别违约金性质进而判断是否适用违约金调整规则需要结合两者功能、构成要件的区别加以分析。从《民法典》规定来看，针对赔偿性违约金设定了一些规则，如违约金的调整、违约金与定金的适用选择等，故在一般情况下，如果当事人对违约金性质约定不明，原则上应推定为赔偿性违约金，解释该违约金的性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，进而适用违约金调整规则。但在一些特殊的案件中，如果一概将违约金性质解释为赔偿性，有可能会助长不诚信行为的发生，对此，司法不应支持和鼓励，应该运用法律解释的方法，传递积极、诚信的价值导向。最高人民法院发布的第166号指导案例对诉讼中达成和解协议并承诺高额违约金应否调整给出了具体指导意见，该指导案例裁判要点明确“当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。”

本案中，聂某具有履行生效判决确定给付义务的法定义务，其未履行法定义务本身即具有过错，在强制执行程序中，其又允诺若违约应支付违约金，但后续未按约付款，并且没有正当理由，主观上无疑具有恶意，执行和解协议中的违约金条款应解释为惩罚性违约金，不适用调整规则。同时，执行程序是实现当事人债权的最后司法程序，在面临当前法院执行难、个别债务人诚信不足等现状下，认定执行和解协议约定的违约金具有惩罚性，不适用违约金调整规则，有助于倒逼当事人遵守契约精神，进而积极履行执行和解协议，从而更好地维护申请执行人合法权益。

/ 相关法条 /

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条  

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿损失额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）第九条  

被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

/ 基本案情 /

在山东省东营市东营区人民法院（下称东营市东营区人民法院）强制执行刘某与聂某合同纠纷案中，刘某与聂某达成执行和解协议，双方约定聂某于2021年9月24日支付刘某10万元，于2021年9月25日支付刘某5万元，剩余款项、执行费于2021年10月30日付清；如违约，聂某支付刘某违约金10万元。协议签订后，刘某于2021年10月30日前仅收到案款12万元，剩余本金33万元及利息等于2022年3月全部执行完毕。因聂某未按期履行执行和解协议，刘某诉请要求聂某支付违约金10万元。聂某认为，其虽然违反了执行和解协议，但已于2022年3月全部履行完毕判决确定的债务，与执行和解协议确定的期限仅相差几个月，刘某据此主张10万元违约金过高，申请法院调整。

/ 裁判结果 /

东营市东营区人民法院一审判决，聂某支付刘某违约金10万元。宣判后，聂某不服向山东省东营市中级人民法院（下称东营市中级人民法院）提出上诉。东营市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

/ 案例解读 /

司法实践中，执行和解是执行案件的一种常见结案方式。在签订执行和解协议时，申请人往往担心被执行人不履行和解协议而与被执行人约定相应的违约责任。从实际效果来看，有些执行和解案件，被执行人往往未按期履行，导致申请人恢复执行或者依据达成的执行和解协议提起新的诉讼。对申请人依据执行和解协议约定提起诉讼要求支付违约金的，被执行人通常都会提出违约金过高的抗辩并请求降低违约金，这就涉及到如何认定违约金性质的问题。

自民法理论而言，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金两种。赔偿性违约金是指当事人在订立合同时预先估计的损害赔偿总额，也称损害赔偿额的预定。赔偿性违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅。就违约金的补偿性而言，其主要功能在于填补守约方的损失。而惩罚性违约金是依据当事人的约定或者依照法律规定，对于违约所确定的一种制裁，又称违约罚。两者虽都称为违约金，但也具有明显区别：一是两者功能不同。赔偿违约金以补偿守约方的损失为主，虽也具有一定惩罚性，但惩罚性不是主要目的。正基于此，赔偿违约金与其他违约责任的承担方式，比如赔偿损失、违约定金等不能并用。而惩罚性违约金，主要体现其制裁性，可与赔偿损失等违约责任并用。赔偿性违约金基于补偿性为主的功能，违约金应当参照守约方具体的损失情况进行增加或者减少，也即赔偿性违约金适用《民法典》关于违约金的调整规则，而惩罚性违约金基于其制裁的功能则不适用违约金的调整规则。二是两者成立要件不同。通常来说，赔偿性违约金的适用前提是当事人构成违约，而违约责任原则上是一种严格责任，与违约方过错无关。因此，在当事人没有明确约定前提下，赔偿性违约金一般与过错无关，只要认定构成违约的事实，就可以适用赔偿性违约金。而在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。司法实践中，对于如何甄别违约金性质进而判断是否适用违约金调整规则需要结合两者功能、构成要件的区别加以分析。从《民法典》规定来看，针对赔偿性违约金设定了一些规则，如违约金的调整、违约金与定金的适用选择等，故在一般情况下，如果当事人对违约金性质约定不明，原则上应推定为赔偿性违约金，解释该违约金的性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，进而适用违约金调整规则。但在一些特殊的案件中，如果一概将违约金性质解释为赔偿性，有可能会助长不诚信行为的发生，对此，司法不应支持和鼓励，应该运用法律解释的方法，传递积极、诚信的价值导向。最高人民法院发布的第166号指导案例对诉讼中达成和解协议并承诺高额违约金应否调整给出了具体指导意见，该指导案例裁判要点明确“当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。”

本案中，聂某具有履行生效判决确定给付义务的法定义务，其未履行法定义务本身即具有过错，在强制执行程序中，其又允诺若违约应支付违约金，但后续未按约付款，并且没有正当理由，主观上无疑具有恶意，执行和解协议中的违约金条款应解释为惩罚性违约金，不适用调整规则。同时，执行程序是实现当事人债权的最后司法程序，在面临当前法院执行难、个别债务人诚信不足等现状下，认定执行和解协议约定的违约金具有惩罚性，不适用违约金调整规则，有助于倒逼当事人遵守契约精神，进而积极履行执行和解协议，从而更好地维护申请执行人合法权益。

/ 相关法条 /

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条  

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿损失额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）第九条  

被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

来源：最高人民法院司法案例研究院

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条

“共同担保情形下担保人之间追偿权”的理解与适用

【条文规定】

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

【条文主旨】

本条是关于共同担保情形下，承担了担保责任的担保人能否要求其他担保人分担的规定。

【条文概览】

本条明确了共同担保情形下，担保人之间原则上并不能相互追偿，但考虑到担保人之间相互分担责任的问题属于私法自治的范畴，对于担保人之间就担保责任分担及其份额作出明确约定的，或者约定承担连带共同担保的，已经承担担保责任的担保人依据当事人之间的约定要求其他担保人承担相应份额的，人民法院应予支持。此外，虽然担保人并未就相互分担问题作出明确约定，但其在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，从平衡当事人利益角度出发，应推定担保人之间具有相互分担责任的意思表示。关于已经承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿的问题，如果当事人对于追偿问题有明确约定，按照其约定处理；未约定的，应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间分担。

【争议观点】

关于两个以上担保人为同一债务提供担保，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的问题，理论和实践中争议较大。一种观点认为，担保人为债务人提供担保，应共同承担债务人不能清偿债务的风险和责任，担保人之间可以相互追偿。另一种观点认为，担保人系为债务人提供担保而非为担保人提供担保，故相互之间并无追偿权。另外，还有观点认为，担保人之间原则上无相互追偿权，但担保人之间存在相互追偿的约定或者能够推定具有相互追偿意思表示时，应尊重当事人的约定。

【理解与适用】

两个以上第三人为同一债务向债权人提供的担保，为共同担保。共同担保是相对于一人提供担保而言的，其主要特点是担保人为数人，数个担保人为同一债务提供担保，而非为同一债务人提供担保。根据共同担保类型的不同，实践中主要有共同保证、共同物保、混合共同担保，在担保人之间是否有相互追偿权的问题上，应就上述不同担保类型作一体化解释。

一、混合共同担保人之间的相互追偿权

混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，实践中，对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题，争议较大。《民法典》第392条延续了原《物权法》第176条的规定，明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上述规定与原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，造成在理解上产生了分歧。一种观点认为，原《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿权；因而《担保法解释》第38条仍可适用，用以填补法律漏洞。另一种观点认为，原《物权法》对于担保人追偿的对象和范围巳经作出了明确的规定，即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，但不能请求其他担保人分担。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典释义》和《中华人民共和国物权法释义》两书中均明确，担保人之间不能相互追偿，主要考虑的因素为：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，从程序上讲费时费力、烦琐。存在多个担保人时，因债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，仍需向债务人追偿，程序上不经济。第三，履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定，担保人在设定担保时，对于其面临的风险是明知的，必须由自已承担。第四，可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题，该问题实践中难以准确界定。因上述观点反映了立法机关在该问题上的一贯做法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）坚持尊重立法原意的原则，就担保人之间相互追偿的问题，明确了担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

二、共同保证情况下的保证人追偿权

《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条款基本延续了原《担保法》第12条的原则，将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。此处共同保证的规定和一般保证、连带责任保证是不同的概念。就共同保证而言，是指多个保证人之间的相互关系，即保证人之间是按份关系还是连带关系；而一般保证、连带责任保证是指保证人与主债务人之间的关系，是以保证人是否享有先诉抗辩权予以区分的。（一）按份共同保证。按份共同保证可以分为按份共同连带保证和按份共同一般保证，债务履行期限届满，债务人未履行债务或者债务人财产执行不能时，保证人应当按照约定的份额承担保证责任，在保证人承担保证责任后，其只能依份额向债务人追偿，故保证人之间并不存在相互追偿的问题。（二）连带共同保证。连带共同保证中，根据保证人之间是否有相互追偿权，可以分为真正连带和不真正连带的情形。从法律规定的变化来看，根据原《担保法》第12条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。此外，《民法典》在混合共同担保的追偿权问题上，亦明确了担保人之间原则上没有相互追偿权。因此，多个保证人之间有无相互追偿权应当与混合共同担保作体系化解释，认定共同保证人之间原则上无相互追偿权。

三、担保人相互追偿的适用

在连带共同保证中，《民法典》第700条的规定允许当事人进行特别约定，在理解特别约定时应参考《民法典》第519条有关多数人之债的规定，该条第1款和第2款规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自已份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”根据该规定，多个保证人之间明确约定为连带共同保证的时候，可以参照该规定认定保证人相互之间有追偿权，否则其只能在承担保证责任的范围内向债务人追偿。根据体系解释的规则，该例外追偿的情形同样适用于混合共同担保项下担保人能否相互追偿的认定。在共同担保情形下，无论是混合共同担保还是共同保证，担保人原则上均不能相互追偿，但并不排除在担保人之间约定追偿方式或者以其行为表明具有相互追偿意思表示的情形下，认定担保人之间能够相互追偿。

担保人之间可以相互追偿的情形主要包括以下三种：一是担保人在合同中明确约定可以相互追偿的，该约定应当认定为有效，其中一个担保人所承担的责任超出其应承担的份额，可以依据合同约定向其他担保人追偿；二是合同中明确约定系连带共同担保的，此时可以参照《民法典》第519条的规定向其他担保人追偿；三是担保人虽然并未在合同中明确可以相互追偿，但是担保人在同一份合同书中签字、盖章或者按指印，此时可以理解为担保人之间存在连带共同担保的意思联络，从而认定为连带共同担保，担保人之间可以相互追偿。在同一份合同书中后来签字、盖章或者按指印的担保人，也有观点解释为债务加入。此外，在担保人之间可以相互追偿的场合，担保人承担担保责任后，其向其他担保人追偿的范围是否限于向主债务人不能清偿的部分，对此，《民法典担保制度解释》认为应该区分当事人对于追偿问题的不同约定，如果担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额；如果当事人仅约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额，或者通过各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印推定存在连带共同担保意思联络时，为了避免向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性及循环追偿的问题，应该先向主债务人追偿，对于主债务人不能追偿的部分，再向其他担保人追偿。

四、担保人分担份额比例的确定

担保人之间相互追偿权仅限于担保人之间存在明确约定，或者通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的方式推定存在相互追偿的意思联络。对于担保人追偿权的份额，应当尊重当事人的约定并兼顾公平的原则，即担保人之间能够达成一致的情况下，依照当事人之间的约定；在当事人之间未明确约定且不能达成一致的情况下，该事项属于担保人之间内部分担责任和风险的问题，应考虑担保人具体应承担的担保责任，按照比例公平分配。第一，担保人均为保证人时，如果保证人均对于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供担保，则保证人之间的分担比例为平均分担，承担了保证责任的保证人，就向债务人不能追偿的部分，可以要求其他保证人均分。如果部分保证人对于其承担保证责任的数额进行限制且低于主债权及相关费用时，则应按照保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制计算。第二，混合担保的情况下，即存在保证人和物上保证人时，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任，保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算，同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别。当担保财产的价值小于担保债权额时，应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额；当担保财产的价值大于或者等于担保债权额时，应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。此外，需要注意的是，如果担保人均为物上保证人时，物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制，同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。如果物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额时，根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额；如果物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额时，应当根据各自担保债权额的比例确定分担的份额；如果部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额时，则应当根据该担保人的担保财产价值和其他担保人担保债权额之间的比例确定各自分担的份额。

【实务问题】

关于承担担保责任的担保人行使追偿权的性质及范围问题，需要明确：担保人承担担保责任后，原债权债务关系消灭，其有权向债务人追偿，但此时担保人享有的追偿权和代位求偿权并不相同，担保人并不能代替原债权人享有原债权债务中原债权人的权利，其只能在承担担保责任的范围内向债务人追偿。此外，同一债权人有债务人自已提供的物的担保，承担了担保责任的担保人在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，人民法院应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对于其他担保人的担保物权。

【案例】

赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案

【北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1038号】

根据新法优于旧法的原则，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定，因与（原）《物权法》产生冲突，不再适用，各方当事人之间另有约定的除外。因此，担保人在承担担保责任后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保人追偿。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

1、【竣工结算】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

2、【工程价款结算】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

二、最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（【2008】民一他字第4号）

3、经研究，答复如下：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

三、最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）

4、经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

四、最高人民法院民一庭《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（【2001】民一他字第2号）

5、经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

五、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）

6、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”？

答：当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。

六、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

7、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？

答：政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。

七、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日发布）

8、政府投资和以政府投资为主的建设项目，当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，予以支持。

9、非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。

八、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（2009年5月4日发布）

10、建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。

11、建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。

九、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）

12、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？

答：建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。

13、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

答：当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

十、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）

14、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（1）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

（2）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持；

（3）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持。

15、建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的审核意见能否作为确定工程造价的依据？

答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，但未约定具体审核单位的，应当由双方当事人共同委托审核单位对预结算书等结算资料进行审核，并根据审核意见确定工程造价。一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但另一方当事人有下列行为的除外：

（1）明确表示同意由该第三方进行审核的；

（2）对该第三方出具的审核意见予以追认的；

（3）自愿配合该第三方进行审核的。

16、建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人在审计意见未作出的情形下又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如何确定工程造价？

答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，在审计意见未作出的情形下，双方当事人又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如有充分证据证明双方当事人同意以共同委托的中介机构出具的鉴定意见来确定工程造价，或一方委托中介机构出具鉴定意见另一方予以追认的，可以视为双方当事人变更了关于工程造价确定方式的约定，但当事人有充分证据证明上述结算行为无效的除外。

17、建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人主张审计单位出具的审计意见错误或者存在漏项的，如何处理？

答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。人民法院可以函告审计单位对审计意见进行核查。审计单位经核查认为审计意见确有错误，并重新出具审计意见或者出具补充审计意见予以纠正的，人民法院应当予以采信。

十一、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）

18、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

十二、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）

19、依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

十三、山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）

20、关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。

21、关于建设工程施工合同中约定以政府文件作为工程价款结算依据，现政府文件被撤销或者失效的情形如何处理的问题当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的，该政府文件已经构成合同的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定约定有效。在建设工程施工合同履行中，如果合同所依据的政府文件被撤销或者失效，但该政府文件已经转化为合同约定，仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。

十四、山东省高级人民法院《2008年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）

22、关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。

一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。

二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

十五、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）

23、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。

24、审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。

25、建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。

26、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

27、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

28、当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33、3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。

29、未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撒场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

十六、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年4月3日）

30、当事人主张以国家审计机关的审计结果作为结算依据的，如何处理？答：国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为结算依据。当事人主张以国家审计机关的审计结果作为结算依据的，应当举示建设工程施工合同中的明确约定，否则不予支持。当事人在合同中仅约定“以业主审计为准”等内容的，不能认定为当事人约定了以国家审计机关的审计结果作为结算依据。

31、发包人与承包人在合同中约定以第三方审核作为工程款结算依据，一方又以该审核系单方委托或审核结果有误为由提出异议，如何处理？答：第三方审核是由除国家审计机关以外的第三方工程造价咨询机构确定工程造价的行为。如果当事人在合同中明确约定以第三方审核结果作为结算依据，因审核具有结算的功能，对合同各方权利义务影响重大，故应由合同各方共同选定的第三方进行审核，否则一方可要求重新审核。

实践中，如果合同一方单方委托第三方审核，但是另一方有以下行为的，可以认定为共同选定：明确表示同意；积极提供审核所需相关资料，配合第三方审核；在审核报告上签字认可。第三方作出的审核报告系合同各方结算的证据，当事人提出异议的，人民法院应当依据合同的约定及实际施工的情况对审核报告进行审查。

十七、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

32、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？答：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十八、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

33、建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，如何处理？答：合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。

十九、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）

34、建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

35、由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

二十、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

36、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”，如何理解、适用？

答：《解释》第二十条所称的“约定”应指双方当事人之间的特别约定。当事人仅依据建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款之约定，不能适用《解释》第二十条规定。如果发包人能举证证明其对于逾期答复没有过错的，则应当扣除相应的期间，根据公平合理原则处理。

37、承包人向发包人提交竣工结算报告后。发包人未在合同约定的期限内审核完毕，但其在约定期限内曾发函要求承包人补齐竣工结算资料，工程造价是否可视为已被认可？

答：完整的竣工结算资料应包括：（1）招投标文件资料；（2）施工总承包合同、分包合同、补充合同或其他与工程施工相关的协议书等；（3）工程竣工图纸（全套图纸，包括土建以及安装部分）；（4）设计变更图纸、设计变更签证；（5）施工过程中的工程量签订、地质勘查报告；（6）工程预算书；（7）发包人供应材料清单；（8）发包人预付工程款、垫付款明细；（9）其他与工程结算有关的资料。

若承包人未提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核正常进行的，发包人在约定的审核期内要求补充资料的，审核期限应自承包人补充资料之日起计算。承包人竣工结算报告上的工程造价不能视为已被发包人认可。

二十一、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

38、当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复应是针对竣工结算文件的内容，与竣工结算文件内容无关的答复是为没有答复，当事人另行约定的除外。

39、当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。

40、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

二十二、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）

41、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的价款为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

二十三、涉工程价款计算的相关典型案例要旨梳理

42、双方约定结算需加盖公章的，不具有结算权限的代表签字的结算定案书，不能作为工程款结算依据

裁判要旨：根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第九条“工程竣工结算”的约定，双方对工程款进行结算核对后，须出具正式报告，由双方签署意见并加盖公章，方能作为双方办理工程款结算依据。中建海峡公司提交的《建设项目结算定案书》仅有双方现场代表李首智和朱冬坤的签字，并无中建海峡公司与万城公司的盖章确认。而根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第十六条的约定，现场代表的权限为“代表甲乙双方处理日常事务”，不具有结算的权限。该《建设项目结算定案书》不能作为工程款结算依据。

案号：（2020）闽民终874号

43、如发包方未在约定期限内完成工程价款结算审核，以承包方报出的结算价格为工程结算款”的约定应予支持

裁判要旨：本案中双方第一次结算审核，结算总价为134，125，754.2元。双方同意对工程价款进行第二次审核结算，约定“2014年7月15日之前完成结算双方签字确认，如甲方（金建公司）原因不能完成结算，将以乙方（华冶公司）报出的结算书总金额为最终审定值”。但是，金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核，根据相关司法解释规定及双方合同约定，可以按照华冶公司报出的结算书总金额即双方第一次结算审定的工程价款数额134,125,754.2元结算工程价款。一审判决认定五金建材城工程价款的数额为134,125,754.2元，依法有据，本院予以维持。

案号：（2015）民一终字第379号

44、即使合同约定采用总价包干制，但因施工中出现订立合同时未预见的特殊地质条件导致工程量增加，属于设计变更，可根据变更的工程量增加工程价款

裁判要旨：最高院认为，虽然案涉合同约定采用总价包干制，但因施工中出现了订立合同时未预见的特殊地质条件，导致工程量增加，双方通过会议纪要的形式协商一致，并经工程监理方、设计方和地勘方确认，符合案涉合同约定的关于设计变更的情形。另外，案涉合同约定：“若发生本合同第7.3款约定的情况时，甲乙双方将协商对本合同第7.1款约定的合同价款进行调整”。故双方对工程价款在“包工包料条件下的包死不变价”基础上另约定了价款调整的特殊情形，故原审根据招标文件及双方合同约定，认定因工程施工中发生了不可预见情况而产生的设计变更，经五方共同签署确认后，根据变更量由华润公司支付相应工程款给建工二公司，并无不当。

案号：（2021）最高法民申286号

45、双方施工过程形成的《工程款支付月报》可以作为认定工程造价的依据之一

裁判要旨：二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见”，该约定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据的结论。鉴于《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，综合考虑鉴定意见及讼争双方施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。

案号：（2020）闽民再183号

46、当事人一方对鉴定意见有异议，又不提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。当事人提交其单方委托第三方出具的结算审核报告，不予采信

裁判要旨：荔隆公司于一审中申请法院就涉案工程中增减工程量、新增项目对应的造价进行司法鉴定。鉴定机构出具工程造价鉴定意见书初稿后，荔隆公司主张鉴定意见就涉案工程的工程款仅认定核增部分的工程款，未扣减核减部分的工程款。鉴定机构对此已经通过《回复函》就荔隆公司的上述异议进行了回复，明确表明已根据签证单对相应项目进行核减，且对未核减项目的理由进行明确说明。荔隆公司主张鉴定机构仅认定核增未扣减核减部分工程款，与事实不符。此外，荔隆公司主张还存在其他应当核减的项目，但其在一审法院收到鉴定机构的《回复函》后，未向一审法院补充提供证据证明其主张所需的检材以及未明确未按图纸施工的项目，应承担举证不能的不利后果。荔隆公司向一审法院提供的福建华广工程管理有限公司对本案工程全部造价出具的《建设竣工结算审核报告》系其单方委托，未经各方认可，原审法院不予采信，并无不当。

案号：（2020）闽民申3687号

47、因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围，可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量

裁判要旨：因博爱公司在案涉工程开始后自行引入章蔚参与施工，且未签订新的建设工程施工合同，也未对建威公司施工的工作面进行确认后办理移交，致目前无法区分建威公司与章蔚的施工范围，丧失鉴定的基础，是导致本案无法结算建威公司工程量的主要原因。因此，原判决根据博爱公司向新罗区地税局提交的请求开具发票报告确认建威公司的工程量，并无不当。若博爱公司认为其已经向章蔚重复支付案涉工程款，可另行主张权利。

案号：（2020）闽民申1091号

48、中途将工程转交给他人的，工程款如何结算？

裁判要旨：Ⅰ、案涉工程施工中途实际施工人撤场，发包方已将后续工程交由案外人施工，应视为发包人对实际施工人已施工部分的工程质量无异议。对实际施工人的已完工部分的工程，应据实结算。

Ⅱ、在工程造价鉴定程序中，依据实际施工人确定的标的物已完工程施工范围进行鉴定，得出案涉工程造价与依据发包人提供的施工范围确定造价之间差额较大的，因实际施工人系工程建造的实际履约者，其根据工程进度提供相应施工资料，能比较客观反映已完工程的具体情况，故按照实际施工人提供的施工范围确定的工程造价进行结算，符合案件实际情况。

案号：（2020）最高法民申5591号

49、发承包双方已约定结算审核期限，逾期按承包人送审价作为结算款，发包人虽多次要求承包人补充材料，若无法证明缺乏材料导致结算无法进行，则应视为发包人违约，按承包人送审价作为结算款。

裁判要旨：根据《补充协议》第二条第4款：“甲方（长福公司）应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”由此可见，180日内完成工程决算系长福公司的义务。长福公司抗辩称，由于高华公司未提交完整的结算材料，导致涉案工程无法结算。虽然长福公司是多次要求高华公司补充材料，但是并未举证证明缺乏材料导致结算无法进行。而且根据《施工合同》第17.5条约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，由此可见，若高华公司未提交相关工程结算资料，长福公司可以直接根据现有材料进行审核。长福公司主张《施工合同》第17.5条系权利，长福公司可以选择不行使，但是长福公司未举证说明其不行使权利的正当理由。

由于长福公司在有能力进行单独结算，却不进行决算，导致未在约定的期限内完成涉案工程决算。根据双方提交的证据以及一、二审的庭审陈述，长福公司并未对涉案工程造价进行实质性审核，仅仅是不断要求高华公司补充资料。长福公司未依约履行作为发包人审核工程造价的义务，违反了《补充协议》第二条第4款的约定，构成了违约，应当按照《补充协议》的约定确定工程造价，现长福公司提出的工程造价鉴定亦没有事实与法律依据，不予采纳。

案号：（2018）闽民终1050号

50、投标文件与施工合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式作为结算依据

裁判要旨：“从上述事实看，虽然建工集团曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的“综合单价”计算工程价款的理由不能成立。”

案号：（2020）最高法民终1274号

51、备案合同与非备案合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式为结算依据。

裁判要旨：双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。

案号：（2021）最高法民申5258号

52、固定单价合同下，建设项目未完工的，按照已完工部分价款占总工程款比例结算应付工程款

裁判要旨：双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。信德公司申请再审称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。

案号：（2021）最高法民申4477号

53、鉴定机构作出的鉴定报告，异议方未能提供相反证据否定鉴定结论的，该鉴定结论应作为认定案件事实的依据

裁判要旨：最高人民法院认为，关于一、二审法院对工程造价的认定是否正确问题。在耐德公司与民生公司均未能举证证明采购案涉工程罐体具体时间的情况下，重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见以耐德公司与武汉众恒石化环保设备科技有限公司、武汉众恒环保节能工程有限公司签订协议的时间作为认定案涉工程罐钢材价格的时间节点，并按照《重庆市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，较为公平。一、二审法院据此采信耐德公司已完工工程造价为43,835,140.85元的鉴定意见，并无不当。

案号：（2021）最高法民申5543号

54、工程进度款的付款金额与时间节点等，应以备案的中标合同为依据。

裁判要旨：关于宏建公司认为《2012年施工合同》并非备案的中标合同问题。虽然《2012年施工合同》签订时间是19日还是20日存在争议，但该合同上加盖有屏南县建设局的备案章，且对照无争议的招投标文件，《2012年施工合同》的内容系响应本案招投标条件，故其应为备案的中标合同。本案在处理利息争议包括工程进度款的付款金额与时间节点等问题时，应以《2012年施工合同》为依据。

案号：（2018）闽民终1001号

55、发包人未提供地质勘察资料，要求投标人充分考虑该风险因素进行报价，投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，应按实际发生的工程量进行结算

裁判要旨：交发公司未提供地质勘察资料，却要求投标人充分考虑该风险因素，造成投标人在对工程地质无法作出准确判断的情况下投标，实际上使得投标人有可能以低于其企业成本的价格竞标，违反了《建设工程质量管理条例》第九条以及第十条的规定。……考虑到建筑行业属于薄利行业，利润水平不高，如果支持交发公司审定的造价，由鑫宏鼎公司自行承担实际发生的工程量，鑫宏鼎公司在案涉工程中将可能无利甚至亏损。而鼓励发包单位采取不正当手段压价，可能迫使承包单位亦采取不正当手段减少开支，降低成本，导致建设工程质量无法得到保证。二审法院将案涉合同认定为格式合同虽有不当，但根据双方关于按实结算的约定，依据合同法上的公平原则，从维护建筑市场公平公正出发，对鑫宏鼎公司要求按实际发生的工程量进行结算的诉讼请求予以支持，判决结果正确。

案号：（2020）闽民申730号

56、虽签订劳务作业承包合同但实为建设工程分包合同，该合同无效应参照定额及施工同期相关的计价文件计算工程价款——潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司与中铁十二局集团有限公司、成贵铁路有限责任公司及河南忠诚隧道建筑

关于工伤，无论是打工人还是老板们，都需要了解一些法律常识。一文get工伤认定中的相关知识！建议点赞、收藏并转发！

1、职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

【工作时间】包括职工劳动合同约定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。

【工作场所】既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域，还包括职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

【因工作原因受到事故伤害】既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。用人单位安排或者组织职工参加文体活动，应作为工作原因。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

该暴力等伤害应与履行工作职责具有直接因果关系。

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

【因工外出期间】的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。“因工外出期间”包括：1、职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2、职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3、职工因工作需要的其他外出活动期间。注意，职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不认定为工伤。

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

 【上下班途中】包括：1、在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2、在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3、从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4、在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

 “上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准。司法实践中，有对于提前两天出发去上班，仍认定为合理时间的判例。法院此时对提前出发行为是否具有正当性和合理性应综合全案作出考量。也有对于上班期间请假去看病，去医院路上认定为上下班途中的判例，此时法院就考虑了请假外出看病这一事由是否具有合理性和必须性，考虑到请假目的是为了身体康复后继续工作，没有脱离与工作相关的实质，应当认定其请假外出属上下班途中合理时间。对于员工未请假提前下班而发生交通事故，公司可以依据有效的制度对其进行处理，但不影响其适用《工伤保险条例》。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

2、《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

这里的突发疾病，包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

3、《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合上述规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

这里“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

1、用人单位一方的申请时限

所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

【特别提醒】

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2、劳动者一方的申请时限

用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

3、超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条之规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（一）不可抗力；

（二）人身自由受到限制；

（三）属于用人单位原因；

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

结合《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当提交：

1、《工伤认定申请表》，应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；

2、劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；

3、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

【特别提醒】

劳动者应增强证据意识，受伤后及时固定证据，避免因证据不足导致无法认定工伤。此外，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇一般以劳动关系的存在为前提。

劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。目前，我国劳动关系以两种形式存在，一种是以订立书面劳动合同而明确建立劳动关系，另一种是事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）对事实劳动关系的内涵作了如下界定：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

从上述规定可以看出，事实劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

1、试用期遭受事故伤害能否认定工伤？

根据我国《劳动合同法》相关规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者在试用期所享有的权利义务与试用期满后享有的权利义务是一致的。试用期的劳动者同样可以适用《工伤保险条例》。

2、存在违法转包、分包的情形时，由谁来承担工伤保险责任？

最高法院（2018）最高法行再151号行政判决认为，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

3、超过退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》？

《人社部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）明确，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

1、社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

2、社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

3、社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【特别提醒】

这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序，而是选择程序。

 来源：法务之家

老板

看看账户上的数字，心情有点烦躁，要不工伤保险就不交了吧，反正也没出过什么事儿，省出一辆保时捷。

工作中受伤，老板翻脸不认人，我该怎么办？谁来帮帮我？

打工人

关于工伤，无论是打工人还是老板们，都需要了解一些法律常识。一文get工伤认定中的相关知识！

1（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的

【工作时间】包括职工劳动合同约定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。

【工作场所】既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域，还包括职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

【因工作原因受到事故伤害】既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。职工因参加用人单位安排或者组织的文体活动遭受伤害的，应视为因工作原因受到事故伤害。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的

（四）患职业病的

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

【因工外出期间】的认定，应当考虑职工外出是否属于因用人单位指派的工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。“因工外出期间”包括：1.职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2.职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3.职工因工作需要的其他外出活动期间。注意，劳动者因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，不应认定为工伤。

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的

【上下班途中】包括：1.在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2.在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3.从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4.在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

关于“上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准。司法实践中，有对于提前两天出发去上班，仍认定为上下班途中合理时间的案例。法院此时对提前出发行为是否具有正当性和合理性应综合全案情况作出考量。也有对于上班期间请假去看病，去医院路上认定为上下班途中的案例，此时法院考虑了请假外出看病这一事由是否具有合理性和必须性，考虑到职工请假目的是为了身体康复后继续工作，没有脱离与工作相关的实质，应当认定其请假外出属上下班途中的合理时间。对于职工未请假提前下班而发生交通事故，用人单位可以依据其有效的制度对该行为进行处理，但不影响职工适用《工伤保险条例》认定工伤。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形

2.根据《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的

这里的突发疾病，包括各类疾病。“48小时”的起算时间为医疗机构的初次诊断时间。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

3.根据《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合上述规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的

这里“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

（二）醉酒或者吸毒的

（三）自残或者自杀的

1.用人单位一方的申请时限

根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

【特别提醒】

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2.职工一方的申请时限

根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

3.超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（一）不可抗力；

（二）人身自由受到限制；

（三）属于用人单位原因；

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：

1.工伤认定申请表，工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；

2.与用人单位存在劳动关系的证明材料，包括劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；

3.医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

【特别提醒】

职工应增强证据意识，受伤后及时固定证据，避免因证据不足导致无法认定工伤。此外，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤劳动者能否享受工伤待遇一般以劳动关系的存在为前提。

劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。目前，我国劳动关系以两种形式存在，一种是以订立书面劳动合同而明确建立劳动关系，另一种是事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）对事实劳动关系的内涵作出如下界定：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

从上述规定可以看出，事实劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

1.劳动者在试用期遭受事故伤害能否认定为工伤？

根据我国《劳动合同法》相关规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者在试用期所享有的权利义务与试用期满后享有的权利义务是一致的。试用期内的劳动者同样可以适用《工伤保险条例》的相关规定认定工伤。

2.存在违法转包、分包的情形时，由谁来承担工伤保险责任？

通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

参考案例：蔺某全与重庆兴平建筑劳务有限公司、甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认案

（2018）最高法行再151号

3.超过退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》？

《人社部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）明确，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

1.根据《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

2.根据《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

3.根据《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

根据《工伤认定办法》第二十三条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【特别提醒】

这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序，而是选择程序。

来源：最高人民法院司法案例研究院

近年来，以追加被执行人的执行异议案件激增，最常见于主张股东出资义务加速到期的执行异议案件。在实践中，各地区、各法院对该类案件的受理、审理以及判决标准不一，常出现“同案不同判”的现象，作为常年在“前线战斗”的法律工作者，将亲办的案件梳理归纳后，总结出一些“裁判规则”和办案心得体会，以期给大家提供一些实务建议，供各位在办理类案时参考，不足之处，欢迎指正。

追加股东执行异议之诉是在公司作为被执行人没有财产可供执行的情况下，提起的追加股东作为被执行人的诉讼，法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2020修正)第十七条“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”以及第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。

一、追加股东执行异议之诉的启动条件

1. 根据前述法律依据的条文可以看出，要追加股东作为被执行人均要求公司“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，而这一要求体现在实际程序中即为法院往往要求原执行案件经过法院强制执行，且法院穷尽各种强制执行手段被执行法人仍无可供执行财产，法院据此也做出了终结本次执行的裁定书。

2. 公司股东认缴资本尚未实缴到位或原股东尚未实缴到位即转让股权。

3. 已经提出过执行行为中的异议并且经法院审查后作出了相应的执行裁定书，裁定追加或不追加股东为被执行人，申请人及被申请人双方对此裁定不服的均可提起执行异议之诉。

二、追加股东执行异议之诉的管辖确定

追加股东为被执行人的基础往往是原以公司为被告及被执行人的案件，属于对执行行为提出异议，无论是执行阶段异议行政行为还是以执行异议为由的异议诉讼，其管辖均与原执行案件管辖一致。

三、追加股东执行异议之诉的启动流程（以成都地区为参考）

1. 在收到原执行案件终本裁定后，准备追加被执行人申请书，部分法院要求递交民商事立案窗口，部分法院要求直接递交原执行案件承办法官，法院收到材料审查后会以（XXXX)川XXXX执异XXXX号立案办理，此阶段尚属于执行阶段对执行行为的行政异议。

2. 部分法院以“执异”受理案件后会组织申请人、被申请人双方进行听证后作出追加或不追加的裁定书，有一部分法院不举行听证直接根据案卷材料作出追加或不追加的裁定书。

3. 申请人及被申请人任何一方对执行异议裁定不服的均可在15天期限内提出执行异议之诉。若申请人不服以自己为原告，以要求追加的股东为被告，原被执行人公司为第三人；被申请人不服则以自身为原告，以执行异议申请人为被告，原被执行人公司为第三人。执行异议诉讼立案所需材料、程序及审判流程等均与一般民商事诉讼一致。

四、关于案件受理费的区别

对于执行异议之诉的案件受理费，大部分法院以原公司作为被执行人的执行案件中尚未执行到位的执行标的为准，按财产类案件计算受理费，也有

部分法院按件收取受理费，即100元/件。

五、追加股东执行异议之诉的能否保全

根据笔者目前办理过的执行异议案件情况，无论是执行异议行政阶段还是执行异议诉讼阶段，当事人均可申请财产保全，保全所需材料与诉讼保全材料一致，根据情况相对应部门提出申请即可，保全费用以原执行案件尚未执行到的标的为标准进行计算。

六、追加股东执行异议之诉的证据准备

执行异议一般所需准备材料如下：

（1）原执行案件所依据的民事判决书或调解书；

（2）原执行案件终本裁定书；

（3）原执行案件被行人公司的工商详档；

（4）对执行行为的行政异议裁定书；

（5）若为股东，考虑准备公司尚有可供执行财产，自己已完成实缴或在转让股权时公司与执行申请人的债权债务尚未发生等行营材料。

七、追加股东执行异议之诉的常见裁判思路

成都地区大部分法院对于此类案件，在公司已无可供执行财产，股东认缴资本确未实缴到位的情况下均判决追加股东未被执行人，以自身尚未实缴到位资金为限，对公司尚未履行的执行标的承担补充赔偿责任。

对于在进行执行异议程序时已经将股权转让出去的股东，法院一般重点审查股权转让时间与公司被执行的该笔债权债务产生时间的先后关系。主流裁判思路认为若股权转让行为发生在公司被执行的该笔债权债务产生之前，则已转让股权的股东对转让的股权对应资本范围内不承担补充责任，不追加为被执行人；若股权转让行为发生在公司被执行的该笔债权债务产生之后，则推定认为股东转让行为具有逃避债务的主观恶性，即便股权已经转让，但股东仍需承担补充赔偿责任。

笔者更赞同非主流裁判观点，认为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十九条之规定，追加股东为被执行人的基础其实是股东出资义务，尤其是发起人股东，该义务从其成为股东开始该义务即存在，实缴到位后才履行完毕，与其股权转让与否并无实质关联。虽然法人具有独立法律人格，但出资既是股东的义务，也是保障法人能够实际拥有承担责任能力的必要条件，既然股东在法人成立时作出了承诺，那么就应当承担相应责任，并不是说享受了很长时间股东的权益，没有任何履行出资义务的行为，只要提前将股权转让出去就与自己再无干系，这样股东的权利义务实际上是不对等的。

八、成功追加后的下一步处理

收到成功追加股东为被执行人的生效判决书后，申请追加一方及原执行案件申请人可申请恢复原执行案件，法院恢复执行后会对新追加为被行人的股东名下财产再次进行执行并采取相应措施。

以上内容，系笔者个人在办理大量类案后的心得体会（仅代表个人观点）。司法实践当中，由于追加股东异议之诉的法律不够完善，导致法院之间未形成统一的裁判尺度和标准。因此，在办理此类案件时，应参考受案法院的已决案件，进行证据的准备。

来源：法务之家

公司提供担保不同于自然人提供担保，根据公司法及相关司法解释的规定，本文将探讨哪些主体能够提供担保、公司提供担保的程序要件、相对人的审查义务、公司的法定代表人超越职权与相对人订立担保合同的处理规则等，以期对读者有所帮助。

1 哪些是适格主体？

法人提供担保与自然人对外提供担保不同，法人提供担保或保证的，除要符合担保物权和保证的要件外，还需要满足特殊的主体资格条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五条、第六条规定，下列主体原则上不得对外提供担保：

（一）机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（二）居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

（三）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
  1.在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
  2.以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

2 公司对外提供担保的需要符合哪些程序？

根据公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据上述法律条文的规定，公司提供担保可以分为公司对外提供担保和公司为股东和实际控制人提供担保，而这两种担保方式需要满足的程序是有区别的：

（一）公司对外提供担保需要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；而公司为其股东和实际控制人提供担保，只能由股东会或者股东大会决议，不能由董事会决议，如果公司章程规定可以由董事会决议，那么该决议因违反法律的规定而无效，更不能对相对人产生法律效力。

（二）公司为其股东或实际控制人提供担保，在经公司内部股东会或股东大会表决时，该股东或者实际控制人不得参加表决，且必须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3 相对人需要注意的审查义务有哪些？

公司作为担保人提供担保，除了要订立担保协议之外，根据上述法律规定，还要有内部表决的程序，那么对于相对人来说要主要承担哪些审查义务呢？

公司法第十六条规定的公司担保的内部表决程序，对于相对人来说要注意相应审查义务，但这种审查义务不宜过重，否则就会加重相对人的负担，相对人也不可能尽到严格的审查义务，所以此处的审查义务只要相对人尽到形式审查义务即可，即如果公司对外提供担保，相对人在与公司订立担保合同时需要求公司提供经过董事会或者股东会、股东大会表决该担保事宜的决议；如果公司为其股东或实际控制人提供担保的，相对人需要有经过股东会或者股东大会表决的决议；至于上述决议是否是伪造、变造等，相对人不必尽到全面的审查义务。但根据《担保制度解释》第七条规定，如果公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。

4 公司的法定代表人违反公司提供担保的章程规定与相对人订立担保合同的处理规则是什么？

根据《担保制度解释》第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。上述法律条文规定的相对人是否善意的标准应根据相对人是否尽到形式审查义务来判断。

在相对人善意时，担保合同对公司发生法律效力，公司自然要承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，若公司作为担保人有过错的，相对人可以请求公司承担相应的赔偿责任。具体的赔偿标准参照第十七条规定来确定：
主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

5 公司对外提供担保案件的裁判思路。

公司对外担保案件的基本裁判思路可归纳为以下几个步骤：

（1）先看有无公司决议。法定代表人未经公司决议程序，也不符合公司章程的约定对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，直接与公司签订担保合同的，可推定相对人并非善意，因而公司不承担担保责任。

（2）基于当前我国公司治理的现状，关于越权代表产生的公司担保不一定都是无效的：首先，公司法第十六条并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保导致担保合同无效；其次，公司内部的决议程序，不得约束善意的第三人；第三，该条并非效力性强制性规定；第四，《九民纪要》第十九条规定了4种例外情形、《担保制度解释》第八条规定了3种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。

注：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

  （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

  （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

  （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

  （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

（3）有公司决议的，要看是否为适格决议。 根据公司法第十六条、《九民会议纪要》第 十八条的规定，应区别公司对外担保与公司为其股东或实际控制人提供担保：公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或股东大会决议，公司对外提供担须经董事会决议、股东会或股东大会决议 。

（4）尽管有公司决议，但在公司决议伪造、变造等情况下，已经尽到必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表的规定请求公司承担担保责任。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过)

为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。

一、建设工程施工合同的效力认定问题1.当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》的，人民法院不予支持。2.法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。3.建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。4.以下情形可以认定为非法劳务分包：(1)总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；(2)总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；(3)劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

二、工程价款结算及相关问题5.建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付折价补偿款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。6.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如当事人无法举证证明存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单有效。7.当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。8.合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。9.建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。10.未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人强制施工方撤场的，发包人不认可承包人主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。11.建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包人工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定判令其承担相应的责任。12.合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。13.建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显示公平等情形。

三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题14.政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的，财政部门、审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。15.在承包人或实际施工人提交完整的结算文件后，发包人在一年内未提交行政审计或财政评审部门的，或行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。16.在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。四、建设工程造价鉴定17.承包人提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包人以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。18.当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定资料进行质证，确定鉴定依据。当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。19.人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。20.鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。21.人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明，明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。五、实际施工人的认定及权利行使问题22.实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；(三)存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：(一)属于施工企业的内部职工；(二)与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张权利。23.实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。24.承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。六、建设工程优先受偿权25.承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程款利息及因发包人违约所产生的损失。土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。26.当事人以调解方式对优先受偿权进行确认的，人民法院应依法审查其合法性，对当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。27.建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。七、工程质量、质保金返还及保修责任28.承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后，发包人在建设工程所在地的其他法院另行起诉承包人主张上述权利的，人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉。29.因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价款的，可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。30.建设工程经过竣工验收合格后，承包人主张工程款的，发包人又以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。31.未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕，但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工，但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。32.发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。33.发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。34.建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量、转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚款具有违约金的性质，经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定予以处理。35.发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由。36.建设工程施工合同履行中，承包人由于管理不善等原因，导致工期延误等违约行为的，人民法院确定承包人向发包人承担的违约责任时，应准确理解、把握《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失等情况，综合确定赔偿数额。八、承包主体的对外责任承担37.挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。38.转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人、违法分包人有代理权。39.转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人、违法分包人有代理权。40.施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。41.施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。42.技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。43.实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。44.支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。45.本审理指南自印发之日起在工作中参照执行。

来源：建设工程法律服务

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再借给朋友

“套娃”式借款合同有效吗？

可以索要利息吗？

案件概述

王某与张某是朋友，张某因经营资金紧张向王某借款。王某也没有自有资金，但碍于朋友关系，加之张某承诺按月利率1%支付利息，遂从某网络借贷平台借款5万元转借给张某，双方约定借期1年。

因借款到期后张某未能按期归还借款，王某起诉至法院，请求法院判令张某偿还借款本金5万元，并按月利率1%支付利息。

审理结果

法院经审理认为，金融机构发放贷款的目的是支持生产经营。将贷款转贷给他人，违背贷款人与金融机构约定的贷款用途，扰乱国家金融管理秩序，套取金融机构贷款转贷的，应当认定民间借贷合同无效。 

王某向张某出借的款项来源于网络借款平台，非自有资金，属于套取金融机构贷款转贷的情形，故王某与张某间的借款合同无效，借款合同无效后的利息约定亦无效。

民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。

张某因借款合同无效取得借款5万元，应当予以返还。对于王某要求张某按月利率1%支付利息的请求，不予支持。

什么是民间借贷？

民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行的资金融通行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不属于民间借贷。

什么情况下民间借贷合同无效？

民间借贷中出借人的资金必须是自有资金。

以下民间借贷合同均是无效的：

（1）借款人套取金融机构贷款转贷；

（2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷；

（3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款；

（4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款；

（5）违反法律、行政法规强制性规定，违背公序良俗的民间借贷合同。

什么是套取金融机构贷款转贷？

顾名思义，就是从金融机构套取资金后再出借给他人。

金融机构是指经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，既包括银行类金融机构，也包括非银行金融机构，例如小额贷款公司、融资担保公司、典当行、地方资产管理公司等。

日常生活中信用卡套现、“微粒贷”“借呗”“分期乐”等网络平台借款均属于套取金融机构贷款。

借款合同无效后的法律后果？

合同内容条款及签订合同的手段不符合法律规定导致合同无效的，合同当事人仍享有返还财产的请求权。

本案中，王某与张某之间的合同无效，张某因无效合同取得的不当财产应当返还王某，无效合同约定的利息条款亦属无效，王某主张的月利率1%的利息不应得到支持。

结  语

套取金融机构贷款转贷的，转贷人与借款人之间的民间借贷合同虽然无效，但并不影响转贷人和金融机构之间借款合同的效力，转贷人依然需要履行贷款合同的义务。因转贷无法及时偿还银行贷款而面临诉讼的，转贷人存在被纳入不良征信的风险。

另外，套取金融机构信贷资金并转贷给他人，违法所得数额较大的，转贷人还可能构成犯罪，需要承担刑事责任。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条第一款 

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

《中华人民共和国刑法》 第一百七十五条第一款

以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院

《民法典》第七百二十五条规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这一制度俗称“买卖不破租赁”。本条是对租赁权的物权化，即承租人对租赁物的占有使用权可以对抗租赁物所有权人。但本条规定在实践应用中存在租赁合同真实签订时间难以确定的问题，即倒签租赁合同损害租赁物买受人利益。本文汇总梳理最高法院近年来涉及“买卖不破租赁”相关案例的裁判观点，供读者参考。

观点一：债务人以其公司房产、土地使用权抵偿债权人欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同，故不适用“买卖不破租赁”原则。

案号：（2020）最高法民申 3044 号

裁判理由：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十九条（现为《民法典》第七百零三条、第七百二十五条）的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。本案中，债务人舞阳闵原电器有限公司（下称闵原公司）以其公司房产、土地使用权抵偿江苏佐仕科技有限公司(下称佐仕公司）欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同，故不适用《合同法》规定的“买卖不破租赁”原则。

中国民生银行股份有限公司郑州分行（下称民生银行郑州分行）与闵原公司之间前后签订两次借款协议，第一次借款期限为2013年9月4日至2014年9月4日，第二次为2015年3月5日至2016年3月5日。两次借款均办理了抵押登记，第一次为2013年9月6日，第二次为2015年3月6日。从他项权证来看，抵押土地的土地证号不一致，但为同一地块，执行判决系依据第二次签订的借款合同所作。民生银行郑州分行称第二次为续贷。涉案《财产转让协议》第四.5条约定“由于出租企业所有房地产全部抵押给银行，到目前为止已造成逾期和欠息，如被法院查封导致不能正常生产经营的”，由出租企业承担罚款和损失。从该约定可以看出，佐仕公司与闵原公司签订《财产转让协议》的时间虽为2014年9月16日，在第一次借款期限届满之后第二次抵押登记之前，但佐仕公司在签订该协议时即已明确知道涉案房产及土地已全部抵押给银行，且已造成逾期和欠息。该约定与民生银行郑州分行关于第二次借款为续贷的陈述能够相互印证。佐仕公司在明知涉案房产及土地被抵押给银行且已造成逾期和欠息的情形下，仍与闵原公司签订“以租抵债”协议，由此造成的法律风险应由其自行承担。

总结：下列三种情形不能适用“买卖不破租赁”原则：

1.承租人签订的协议性质为以租抵债协议而不是租赁合同，表现形式为没有交纳过租金。2.承租人订立租赁合同时明知涉案房产土地被抵押的，由于出租人的处分存在权利瑕疵，承租人明知该权利瑕疵仍然与其订立租赁合同，其应自行承担相应后果。3.承租人没有实际使用租赁物。

观点二：判断承租人所主张的租赁权能否足以对抗抵押权人的抵押权，应当结合双方针对租赁物（抵押物）所主张的租赁权与抵押权设立的时间先后，以及承租人是否在该不动产被查封之前已经合法占有使用等因素综合确定。

案号：（2021）最高法民申 6584 号

裁判理由：本案的焦点问题在于执行案件案外人南通市远东电器设备工程有限公司（下称远东电器公司）依据《房屋租赁协议》主张的租赁权在强制执行程序中是否足以对抗申请执行人交通银行股份有限公司南通分行（下称交通银行南通分行）的抵押权。远东电器公司在原审程序中举证证明，2010年12月24日，上海天翔大酒店有限公司（下称天翔大酒店）、上海灏旺实业有限公司（下称灏旺公司）、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》一份，主要内容是灏旺公司为受让天翔大酒店96.3%的股份，向远东电器公司借款1.03亿元用于支付股权转让款，经三方协商确认，该笔款项用于远东电器公司支付租用天翔大酒店租期为20年的租赁款。现远东电器公司以此为据，主张其享有天翔大酒店部分房产为期20年的租赁权。判断远东电器公司所主张的租赁权能否足以对抗交通银行南通分行的抵押权，应当结合双方针对租赁物（抵押物）所主张的租赁权与抵押权设立的时间先后，以及承租人是否在该不动产被查封之前已经合法占有使用等因素。

社会经济活动中，在同一标的物上可能同时存在租赁权和抵押权。民法典施行前，针对抵押权与租赁权产生权利冲突该如何协调处理，法律没有作出明确规定。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（《民法典》第七百二十五条：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。）此即“买卖不破租赁”原则，表明租赁权在一定意义上具有物权化的特性。抵押权属于担保物权，体现标的物的交换价值属性，抵押权人行使权利实现抵押权，在实践中以发生标的物的所有权变动为一般样态。判断和处理同一标的物上并存的租赁权和抵押权冲突，应以上述两种权利设立的时间先后为标准和遵循。也就是说，同一标的物上抵押权设立前，抵押财产已经出租并交付给承租人占有使用，因抵押权人实现抵押权导致标的物所有权变动的，原租赁关系不受影响，承租人有权继续占有并使用该标的物。反之，如果租赁关系于抵押权设立后形成，或者承租人未能举证证明在抵押权设立时其已合法占有使用标的物，抵押权人行使权利导致标的物权属变动的，承租人的租赁权则不能对抗该权利变动。从本案以及与诉争租赁物（抵押物）相关案件查明的事实看，交通银行南通分行与天翔大酒店就案涉租赁物（抵押物）于2010年12月24日签订《最高额抵押合同》，于2010年12月28日办理抵押登记，设定了抵押权。2010年12月24日，天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》。但远东电器公司未能举证证明案涉租赁物（抵押物）于何时交付其实际占有，其于何时开始实际行使租赁权。因此，远东电器公司所主张的租赁权在实体法上不足以对抗交通银行南通分行的抵押权。

在交通银行南通分行与天翔大酒店之间金融借款合同纠纷案件进入诉讼程序后，江苏省南通市中级人民法院于2018年6月22日第四顺位轮候查封了案涉不动产。该案件判决生效进入执行程序后，执行法院裁定拍卖、变卖诉争不动产，远东电器公司提出案外人执行异议被驳回后，提起本案诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持（现该条修改为“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”）。本案诉讼程序中，远东电器公司一直未能举证证明其是否于人民法院查封前已经合法占有使用该诉争不动产。因此，远东电器公司仅以天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订的《房屋租赁协议》为据主张租赁权并对抗已合法设立的抵押权，在有关执行工作的程序法上也缺乏事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。

总结：本案并非出租人与承租人签订租赁合同并由承租人向出租人支付租金等费用的典型情形。本案中，双方签订的协议名为租赁合同，实为基于股权转让产生的以租抵债协议。某种程度上租赁合同订立的目的就是为了对抗抵押权。此外，此类案件中承租人主张其承租权先于抵押权成立的，应当就“何时开始实际行使租赁权”进行举证，例如承租人整租商业综合体，然后招商各类商家入驻，那么承租人在商业综合体搭建简易招商中心与各类商家签订的入驻合同，都是承租人“开始实际行使租赁权”的证据。

观点三：当事人双方签订房屋租赁合同，并未办理不动产登记手续，现有证据不能证明当事人一方系案涉房屋所有权人，且生效判决未对当事人双方签订的房屋租赁合同效力作出认定的，当事人一方无权以生效判决侵犯其平等处理涉案房屋的权利为由提起第三人撤销之诉。当事人作为承租人，根据“买卖不破租赁”原则，只能针对房屋所有权在租赁期间发生变动后，主张继续享有租赁合同规定的权利，而不能禁止租赁物所有权人通过出售、赠与等方式将租赁物让与第三人。

出处：（2020）最高法民终 1175 号

裁判理由：杜某茗与天津开发区达意产业有限公司（下称达意公司）签订的是房屋租赁合同，之后也未办理不动产登记手续，现有证据不足以证明杜某茗是案涉房屋所有权人。作为承租人，即便按照“买卖不破租赁”原则，其也只能针对房屋所有权在租赁期间发生变动后，主张继续享有租赁合同规定的权利，而不能禁止租赁物所有权人通过出售、赠与等方式将租赁物让与第三人。杜某茗以其从达意公司取得的案涉房屋承租权，主张达意公司在向其出租房屋前与房屋所有权人天津市运通房地产开发有限公司（下称运通公司）签订的买卖合同不应当解除，于法无据。更何况达意公司一直未取得案涉房屋所有权，其出租人身份是否合法尚待确定。另外，生效判决认定的是达意公司与李某庆等第三人签订的房屋买卖合同无效，并未对杜某茗与达意公司签订的合同效力作出认定，其主张生效判决侵犯其平等处理案涉房屋的权利，并非实体性权利，不属于第三人撤销之诉规定的民事权益范畴。故杜某茗与生效判决没有法律上的利害关系，不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。综上，杜某茗提起的第三人撤销之诉不符合起诉条件，其上诉理由不能成立，天津市高级人民法院裁定驳回起诉并无不当。

总结：“买卖不破租赁”并不等于“租赁禁止买卖”。这里的“买卖”泛指租赁物所有权的转移。承租人只能要求租赁物所有权转移之后的新所有权人承继履行承租人与出租人（原所有权人）之间的租赁合同，而不能依据租赁合同禁止出租人合法转移租赁物的所有权。司法实践中很多执行异议申请人就是混淆了这两个概念，意图通过“买卖不破租赁”来对抗法院转移涉案不动产所有权的执行行为。

观点四：诉争房屋若设立抵押权在先，出租在后，则承租人无权要求抵押物的受让人继续履行原租赁合同，此种情形下承租人也无权要求停止不带租抵押物拍卖的强制执行行为，无权要求停止对抵押房屋执行过程中的限期腾迁措施。

案号：（2020）最高法民申 6952 号

裁判理由：本案审查阶段的争点问题为宋某敏以其对涉案房屋享有承租权为由主张排除抵押权人招商银行股份有限公司青岛深圳路支行（下称招商银行青岛深圳路支行）对案涉房屋的强制执行，应否支持。承租人基于租赁合同所享有的承租权本质上属于债权，债权属于相对权，不具有排他效力和绝对效力。尽管《中华人民共和国合同法》第二百二十九条（现《民法典》第七百二十五条）规定了“买卖不破租赁”原则，即“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，但《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称租赁合同纠纷司法解释）第二十条（现为第十四条）对“买卖不破租赁”原则作出例外规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”据此，诉争房屋若设立抵押权在先，出租在后，则承租人无权要求抵押物的受让人继续履行原租赁合同，此种情形下承租人也无权要求停止不带租抵押物拍卖的强制执行行为，无权要求停止对抵押房屋执行过程中的限期腾迁措施。本案中，招商银行青岛深圳路支行对案涉房屋取得抵押权的时间是2014年4月24日，而宋某敏在原一、二审中举示的有关租赁合同的签订、履行证据均存在自相矛盾、不合常理之处，对此原一、二审判决进行了充分的证据认证和说理，故宋某敏不足以证明其在2014年4月24日抵押权设立之前已合法取得承租权并实际占有诉争房屋，原一、二审判决不予支持其停止执行的诉讼请求，并无不当。

总结：抵押权先于租赁权产生时不应适用“买卖不破租赁”原则。当出租人在租赁物上设立抵押权后，其自身就不再具备租赁物在抵押权生效后的出租权的处分权利，如果出租人隐瞒抵押将租赁物出租给善意承租人，应当承担由此给承租人造成损失的赔偿责任。

观点五：承租人不能证明其在涉案房屋抵押权成立之前对涉案房屋享有租赁权，无权要求法院对涉案房屋“带租拍卖”。

案号：（2022）最高法民申 13 号

裁判理由：梅某不能证明其与云南泽珲房地产有限公司（下称泽珲公司）的案涉租赁合同真实有效且其在案涉抵押权设立之前已经占有案涉房屋。首先，梅某担任法定代表人的国汇公司营业执照并未载明经营场所包括案涉房屋，无法证明2012年11月国汇公司成立时，梅某已经签订案涉租赁合同。其次，梅某与泽珲公司于2012年8月20日签订租赁合同，承租春城商务中心一层、二层、十一层房屋，相关租赁合同已于国汇公司设立时向登记部门提交。案涉2012年8月23日租赁合同签订时间仅晚于上述租赁合同3天，却未登记备案，梅某也未提供合理解释。再次，梅某虽然提交了云南杨桥建工有限公司与泽珲公司签订的建设工程施工合同、工程款结算书等证据，但对于泽珲公司是否已经支付过相应工程款、云南杨桥建工有限公司对尚欠工程款是否进行过确认以及梅某是否是实际施工人等事实，梅某均未提供充分证据予以证明。而且，按梅某所称，工程款债权已于2012年8月15日确定，但在2012年8月20日的租赁合同中却没有约定用该工程款债权冲抵租金，反而在时隔三日后即2012年8月23日签订的租赁合同中约定冲抵租金，对此梅某未提供合理解释。另外，关于借款债权，梅某虽提供了泽珲公司出具的借条，但未提供款项支付凭证，也未提供证据证明使用现金支付，不足以证明借款债权真实存在。由于在案证据不足以证明工程款债权与借款债权真实存在，梅某关于案涉房屋租金与其他楼层租金差异大是根据工程款和借款债权进行调整的主张不能成立。又次，梅某虽举示了昆明冠通物业有限公司开具的水电费收据，但由于梅某本就租用了春城商务中心一层、二层及十一层等房屋，在未能合理拆分不同楼层水电费的情况下，无法认定该水电费收据系案涉房屋的水电费缴纳凭证，无法证明案涉租赁合同的真实性。最后，由于装修工程施工合同的签订时间早于中标通知书时间，装修施工方（王某福、杨某）无正当理由未出庭作证，国汇公司商务会所开业庆典的照片不能显示案涉房屋，其他书面证明的出具人因在案涉房屋工作等原因与国汇公司有利害关系，上述证据均不能证明梅某与泽珲公司之间就案涉房屋存在真实有效的租赁关系。因此，由于梅某未提交充分证据证明2012年8月23日租赁合同的真实性，不能证明在2013年9月11日案涉房屋抵押权成立之前其对案涉房屋享有租赁权，应当承担举证不能的法律后果。

总结：无论是抵押权还是租赁权，登记备案都是巩固权利效力的有效途径。对于承租人来说，为了充分证明自己的房屋租赁权，除了及时对租赁合同进行登记备案之外，还应当及时占有租赁物，行使租赁权，占有租赁物和行使租赁权的具体方式则可以根据实际情况选择实施。

观点六：执行期间，案外人并未就执行标的提出书面异议，亦不存在相应的执行异议裁定。现申请执行人经拍卖程序取得执行标的所有权，并与执行标的实际使用人建立了新的租赁关系，执行已经终结。案外人请求中止执行的前提已不存在，该请求以及案外人关于确认其对执行标的享有租赁权等诉讼请求，不属于执行异议之诉的审查范围。

案号：（2021）最高法民申6515号

裁判理由：2020年1月2日，光耀公司申请强制执行（2014）青金商初字第561号民事判决一案，恢复执行后的案号为（2020）鲁02执恢1号。执行期间，青岛中院对金特莱公司名下的案涉房产及土地进行拍卖。6月9日，光耀公司以34720020元竞得案涉房产及土地。青岛中院协助扣缴税款1877370.81元，发给申请执行人30160774.16元，余款2681875.03元被山东省青岛市市北区人民法院提取。7月31日，青岛中院向三九泛华青岛分公司出具（2020）鲁02执恢1号通知，主要内容为：申请执行人光耀公司与被执行人宫某琦、金特莱公司等金融贷款纠纷一案，在执行过程中，一审法院对被执行人金特莱公司名下案涉房产及土地进行拍卖，由光耀公司竞得，并已办理不动产权证书，现通知你公司于2020年8月10日前将所使用的房产腾出，并交付给光耀公司。2020年10月27日，光耀公司称其已经与三九泛华青岛分公司另行签订租赁合同，不需要三九泛华青岛分公司腾让。2020年11月2日，青岛中院作出（2020）鲁02执恢1号执行裁定，确认（2014）青金商初字第561号民事判决书执行完毕。从上述事实看，龙泉鑫公司在案涉执行案件恢复执行后，并未就执行标的即案涉房产及土地提出书面异议，亦不存在相应的执行异议裁定。龙泉鑫公司起诉请求撤销的（2020）鲁02执恢1号通知，系光耀公司通过司法拍卖竞得案涉房产及土地后，青岛中院向三九泛华青岛分公司发出的，内容是通知三九泛华青岛分公司限期腾让。而该通知由于光耀公司称其不再需要三九泛华青岛分公司腾让，已无需执行，青岛中院亦于2020年11月2日作出(2020)鲁02执恢1号终结执行裁定。龙泉鑫公司请求中止执行（2020）鲁02执恢1号通知的前提已不存在，该请求也非执行异议之诉的审查范围。龙泉鑫公司的起诉不符合案外人提起执行异议之诉的条件，原审法院驳回其起诉并无不当。龙泉鑫公司关于确认其与金特莱公司签订的《场地厂房租赁合同》合法有效、其对案涉房产及土地享有租赁权、要求光耀公司和三九泛华青岛分公司继续履行相应租赁合同的诉讼请求，不属于本案审查范围，原审法院不予处理，告知其另行协商或主张并无不当。

总结：本案在一定程度上实现了实体上的“买卖不破租赁”。虽然新所有权人依法取得租赁物所有权之后，有权要求承租人腾退租赁物。但从商业角度讲，承租人继续承租情况下也符合新所有权人的商业利益。因此承租人在租赁物所有权发生变动的过程中要积极与各方保持沟通，尽量实现租赁的连续性，实现各方共赢。

观点七：案外人在案涉租赁房屋被人民法院正常执行的程序终结前没有提出执行行为异议，也没有对执行标的提出异议，却于执行终结后先后向法院提起本案房屋租赁合同纠纷之诉和执行异议之诉。该两个案件的诉讼请求与目的实质均为排除法院对案涉房屋及土地的执行，两个案件存在重复诉讼的问题。一、二审法院根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定，裁定驳回案外人对本案的起诉，于法有据，并无不当。

案号：（2020）最高法民申1467号

裁判理由：对于因租赁引起的执行异议，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于执行行为异议，对驳回异议裁定不服的，应当通过执行复议程序解决；但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以阻却执行的租赁权的，可以提出执行标的异议，对驳回裁定不服的，可以提起执行异议之诉。如果认为原裁定错误的，依照审判监督程序办理。但权利的行使必须符合法律的规定，北京亿仁赛博医疗科技研发中心有限公司（下称亿仁赛博公司）在案涉租赁的标的物被人民法院正常执行的程序终结前并没有提出执行行为异议，也没有对执行标的提出异议，却于执行终结后的2018年1月8日向法院提起本案房屋租赁合同纠纷，并于2018年4月23日向法院提起执行异议之诉一案。由于上述两个案件的诉讼请求与目的均为首先确认《四方协议》《房屋、土地租赁合同》有效，进而请求判决南京三胞医疗管理有限公司（下称三胞医疗公司）继续履行上述协议、合同，实质为排除法院对案涉房屋及土地的执行，两个案件存在重复诉讼的问题。因而一、二审法院根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定，裁定驳回亿仁赛博公司对本案的起诉，于法有据，并无不当。

总结：本案涉及“买卖不破租赁”在执行阶段的程序问题。即案外人应当区分法院在执行租赁物的过程中是否承认承租人的租赁权，从而选择是提起执行行为异议还是执行标的异议，进而在异议被驳回时选择执行复议还是执行异议之诉。

观点八：租赁合同系诺成性合同，实际占有使用不动产是合同的履行问题，是否实际履行并不影响其合同效力。若承租人没有实际占有使用不动产，则不享有排除人民法院执行程序中强制移交的权益，只能向出租人主张租赁合同不能履行的合同责任。

案号：（2020）最高法民终913号

裁判理由：黄某定关于执行法院应停止对于涉案房屋采取查封、评估、拍卖的执行措施的诉讼主张，不能成立。对于不动产承租人租赁权在执行程序中的保护，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条（现为第二十八条）第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款对于执行拍卖中如何保护不动产承租人租赁权已有明确规定。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条第一款规定承租人执行异议的对象是人民法院要求移交被执行的不动产的执行措施，若人民法院对存在租赁的不动产采取查封、评估、拍卖执行措施，尚处于对不动产所有权和收益权的控制阶段，并不影响承租人租赁权的行使，其无权亦无需采取执行异议，而只需承租人向人民法院及时报告租赁合同签订及履行情况，并向人民法院提存尚未向出租人交纳的应付租金，以便人民法院在评估、拍卖时扣除相应的租赁价值，进而保护其租赁权益。其次，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条第一款的规定，承租人对移交占有不动产执行措施的异议主张得以成立需同时具备三个要件：一是承租人在人民法院查封之前签订的书面租赁合同合法有效。一般而言，不违反法律法规强制性、效力性规定的租赁合同均合法有效，但若没有以书面形式签订，或者书面合同系在人民法院查封之后签订或倒签，则该要件即不具备。二是在人民法院查封之前承租人实际占有使用不动产。租赁合同系诺成性合同，实际占有使用不动产是合同的履行问题，是否实际履行并不影响其合同效力。若承租人没有实际占有使用不动产，则不享有排除人民法院执行程序中强制移交的权益，只能向出租人主张租赁合同不能履行的合同责任。三是要求移交时仍在租赁期限内。虽人民法院采取查封、评估、拍卖的执行措施时仍在租赁期，但若在移交时已过租赁期，则其租赁权已丧失，亦无权阻却人民法院要求移交占有不动产的执行措施。就本案而言，首先，本案执行程序尚处于评估阶段，执行法院并未责令移交涉案房屋，对黄某定租赁权的行使并无产生实质性影响，黄某定尚不享有提出执行异议之诉的权利。其次，在案证据证明在2018年7月5日人民法院查封之前，黄某定并没有实际占有使用涉案房产，即使人民法院责令其移交占有的涉案房产，黄某定提出执行异议亦不能成立。

总结：本案涉及承租人没有实际占有使用不动产情况下，是否可以排除人民法院在执行程序中强制移交权益的问题。房屋租赁合同系诺成性合同，房屋是否实际被承租人占有使用系合同履行问题，不是影响合同生效与否的要件。执行程序中对于租赁权的保护，应当以承租人实际占有使用房屋为必要前提。

观点九：案外人提交的房屋租赁协议的落款时间早于案件诉讼发生时间，但案外人迟至本案发回重审后第二次开庭时才提供，且案外人对此不能作出令人信服的解释，提交的证据亦不足以证明该房屋租赁协议真实性的，法院对该协议不予采信。

案号：（2021）最高法民再144号

裁判理由：湖南鑫都大酒店有限公司（下称鑫都公司）于2015年3月本案发回重审后的一审第二次开庭时，提交了落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》，并提出其与湖南腾福实业有限责任公司（下称腾福公司）自2001年11月起即存在租赁关系、其就案涉房屋享有承租权的主张。本院认为，对于该《房屋租赁协议》，不应予以采信。理由如下：

首先，案涉房屋原属腾福公司所有，2008年12月被人民法院在执行过程中裁定抵债给建行河西支行。在此抵债过程中，腾福公司和鑫都公司均未主张该《房屋租赁协议》之存在。至2010年10月案涉房屋被拍卖时，在鑫都公司已收到行使优先购买权通知的情况下，腾福公司和鑫都公司亦未主张该《房屋租赁协议》之存在。发生本案诉讼后，在本案第一次一审、第一次二审，乃至重审第一次开庭时，腾福公司和鑫都公司仍未主张该《房屋租赁协议》之存在。直至2015年3月重审第二次开庭时，鑫都公司才向法院提交了以前从未提交过的落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》。从一般常识出发，如果鑫都公司与腾福公司确实于2001年11月1日签订了《房屋租赁协议》，且在案涉房屋所有权发生变化后鑫都公司要求新的所有权人按照原有租赁合同内容继续履行，则鑫都公司或腾福公司理应及时向案涉房屋新的所有权人建行河西支行、宏欣公司出示该《房屋租赁协议》，但是其没有出示。甚至在2011年3月发生本案诉讼后，直至2015年3月重审第二次开庭之前长达4年的历次审理过程中，鑫都公司或腾福公司亦未提及该《房屋租赁协议》。如果该《房屋租赁协议》确实存在，则鑫都公司和腾福公司的上述行为显然不合常理。鑫都公司和腾福公司就当初未向法院提交《房屋租赁协议》的原因解释称，是因为之前的诉讼系围绕拍卖行为是否有效的争议而展开，故未提交该《房屋租赁协议》。对此本院认为，无论在案涉房屋拍卖过程中是否存在违法违规情形、无论各方当事人在诉讼中是否对拍卖行为的效力提出了争议，对于鑫都公司而言，所谓的《房屋租赁协议》都是其在本案中据以主张权利的重要证据，鑫都公司和腾福公司的上述解释不足以构成令人信服的合理理由。在本院审理过程中，腾福公司提交了（2013）长中民三初字第01019号民事裁定书、（2015）湘高法民一终字第22号民事裁定书，欲以证明在本案中没有及时提交《房屋租赁协议》作为证据的合理性，对此本院不予采纳。

其次，根据腾福公司工商登记备案资料显示，该公司在相近时期内工商登记备案资料中使用的两枚公章，与落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》上加盖的腾福公司公章相比，均存在明显差异。虽然公司在某时间段中同时使用多枚公章的情形并非罕见，亦不能仅以某枚公章未备案或未在相关备案资料中使用为由即否认加盖该枚公章的文件材料的真实性，但腾福公司在本案中并未提供证据证明其在所谓签订《房屋租赁协议》的2001年11月1日前后的同一年度时间段内，还曾经在其他场合使用过同一枚公章。就此而言，亦足以令人质疑落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》的真实性。

再次，腾福公司系鑫都公司的控股股东，两公司法定代表人和住所地原均相同，二者具有关联关系。鑫都公司代腾福公司支付银行贷款利息、缴纳税费，以及鑫都公司向腾福公司支付相关凭证上标注为“往来款”的款项等事实即使真实存在，亦均不足以证明落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》的真实性。在本院审理中，腾福公司提交的改制验资报告，以及鑫都公司提交的验资报告书、鑫都公司章程、聘任决定、董事会决议、营业执照等证据材料，与本案争议焦点不具有关联性，亦不足以佐证《房屋租赁协议》的真实性，本院不予采信。

又次，希尔得拍卖公司在拍卖案涉房屋之前，向鑫都公司发出通知，告知鑫都公司参加竞买、行使优先购买权，是基于鑫都公司当时实际使用案涉房屋的事实。即使希尔得拍卖公司认为鑫都公司是案涉房屋的承租人，也不能据此确认当事人之间的房屋租赁法律关系，亦不足以佐证《房屋租赁协议》的真实性。

综上，鑫都公司对于其迟至本案发回重审后的一审第二次开庭时才提交落款日期为2001年11月1日的《房屋租赁协议》不能作出令人信服的解释，鑫都公司与腾福公司提交的证据亦不足以证明该《房屋租赁协议》的真实性，本院对该《房屋租赁协议》不予采信。原审判决认定鑫都公司与腾福公司于2001年11月1日签订了《房屋租赁协议》，属证据采信和事实认定错误，应当予以纠正。

总结：本案的争议焦点在于《房屋租赁协议》的真实性认定。租赁合同和租赁关系的真实性往往是“买卖不破租赁”案件的争议焦点，对此，承租人应当承担证明责任。为充分证明租赁合同的真实性，建议对签订的租赁合同进行登记备案，或进行公证。同时，实际占有租赁物、行使租赁权的证据，也可以作为租赁合同真实性的佐证。

观点十：因抵押权设立在先，租赁权成立在后，如抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的，不再适用“买卖不破租赁”规则，房屋受让人有权不履行租赁合同，承租人应接受和承担因抵押权实现而使租赁权终止的风险，不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。

案号：（2021）最高法民申1453号

裁判理由：《中华人民共和国物权法》第一百九十条（现为《民法典》第四百零五条）规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”2014年6月19日，案涉房屋办理了抵押权登记，兴业银行股份有限公司昆明分行（下称兴业银行昆明分行）作为房屋他项权利人取得了案涉房屋的他项权证书。2017年8月15日，李某万与张某签订《房屋租赁合同》。因此，李某万与张某就案涉房屋的租赁关系不能对抗兴业银行昆明分行在先登记的抵押权。李某万提出案涉房屋自2012年起就处于租赁状态，但未提供证据予以证明。即便案涉房屋曾经处于租赁状态，但李某万未提供证据证明其在案涉房屋办理抵押登记前已承租。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的......”据此，出租人将已设定抵押的房屋租赁给承租人，因抵押权设立在先，租赁权成立在后，如抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的，将不再适用《中华人民共和国合同法》第二百二十九条（现为《民法典》第七百二十五条》）规定的“买卖不破租赁”规则，房屋受让人有权不履行租赁合同，承租人应接受和承担因抵押权实现而使租赁权终止的风险，不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。故李某万请求继续履行租赁合同至租赁期满，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

总结：本案的争议焦点在于租赁关系成立的时间。承租人主张租赁关系起始于 2012 年，早于 2014 年设立抵押权的时间，但未提供证据予以证明。故认定承租人的租赁权产生于签订涉案《房屋租赁合同》的 2017 年，晚于抵押权设立的时间。故承租人不得适用“买卖不破租赁”规则以租赁权对抗抵押权。

观点十一：综合考虑当前我国房地产领域实行“预售 ＋ 按揭”模式，购房人往往要间隔相当长的时间才能通过办理房屋过户登记手续成为法律意义上的所有权人的现实情况，如果在此期间不允许买受人对房屋进行租赁，既不利于社会资源的利用，也与鼓励交易的市场经济基本原则相违背。

案号：（2022）最高法民申302号

裁判理由：已经生效的（2019）甘05民终713号民事判决认定：“王某洁与刘某兵形成租赁合同法律关系。从当事人签订的租赁合同时间落款来看,2015年4月28日案外人刘某兵尚未出现资金困难而逾期向银行偿还按揭贷款的情况。从合同签订的背景来看,王某洁租赁该房屋期限较长,刘某兵承诺放弃屋内装修及所有经营品所有权,伴随房屋出租时一并赠与王某洁,同时考虑租赁市场价格上涨因素,双方签订长期租赁合同具有其合理性。从租金给付来看,2015年10月至2016年4月王某洁与刘某兵之间有多笔资金往来,涉及金额570余万元。庭审中王某洁陈述其余不足1000万元的部分系现金给付,案外人刘某兵接受询问时对转账结合现金的付款方式也作了说明。天水市中级人民法院（2018）甘05民初20号民事判决书亦认定刘某兵将房屋租赁给了案外人。”进而认定：“就本案现有证据无法认定《房屋租赁合同》存在无效或可撤销的情形，应为合法有效。”在另案生效判决已对相关事实作出认定的情况下，原判决综合考虑当前我国房地产领域实行“预售＋按揭”模式，购房人往往要间隔相当长的时间才能通过办理房屋过户登记手续成为法律意义上的所有权人的现实情况，如果在此期间不允许买受人对房屋进行租赁，既不利于社会资源的利用，也与鼓励交易的市场经济基本原则相违背，最终认定《房屋租赁合同》属于刘某兵、王某洁的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，并无不当。恒顺公司关于王某洁租赁案涉房屋时未尽合理注意义务、原判决未实质性审查天水茶餐厅经营者王某洁与刘某兵之间是否存在真实租赁合同关系以及王某洁支付租金情况、认定基本事实缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。

总结：本案中提出一个重要观点，即由于我国房地产领域的现状，出租人成为法律意义上的所有权人有滞后性，不禁止出租人在办理租赁房屋的不动产登记手续、取得房屋所有权之前进行租赁，有利于资源利用和鼓励交易。此期间订立的租赁合同在没有其他无效事由的情形下应认定合法有效。

观点十二：租赁物上抵押权的设立时间并非承租人优先购买权保护考虑的因素，不论抵押权是否设立于租赁合同成立前，在抵押权实现时都应保护承租人的优先购买权。

案号：（2020）最高法执监171号

裁判要旨：优先购买权是承租人基于合法有效的租赁关系而享有的同等条件下可优先购买租赁物的权利。对于承租人是否享有优先购买权应基于其是否享有合法的租赁权进行判断。此时，租赁物上抵押权的设立时间并非承租人优先购买权保护考虑的因素，因为不论抵押权是否设立于租赁合同成立前，承租人行使优先购买权均不会与抵押权人实现抵押权发生冲突，在抵押权实现时保护承租人的优先购买权，更符合设立优先购买权的立法本意。

总结：承租人对租赁物享有债权性质的优先购买权，该权利并不因承租人对租赁物的租赁权产生时间晚于抵押权人的抵押权产生时间而受影响。但该优先购买权受到损害之后，只能要求出租人进行赔偿，不得否认租赁物所有权转移的效力。

观点十三：抵押权先于租赁权成立的，拍卖财产可以保留租赁权，也可以涤除租赁权。是否涤除租赁权取决于租赁权对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现是否有影响，有影响的应当将其涤除后进行拍卖。执行法院为实现案涉房地产变价价值的最大化，要求承租人在拍卖、变卖前迁出承租房屋并无不当，但承租人的租赁权并不同时而消灭，承租人如认为其租赁权遭受损害，可以向出租方主张权利。

案号：（2020）最高法执复103号

裁判理由：随着社会经济的不断发展，物的商业流转也越来越复杂，不动产上往往会有不同的主体设定多个权利。进入执行程序后，要按照相应的规则、顺序来处理权利冲突。本案的争议焦点是：张某英的租赁权是否可以阻却对标的物交付的强制执行。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款（现为《民法典》第四百零五条、第七百二十五）规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。张某英在案涉房地产抵押权设立后与被执行人签订租赁合同，该租赁权不能对抗抵押权的实现。其次，实现抵押权时，应否保留租赁权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款（现为第二十八条第二款）明确，拍卖财产可以保留租赁权，也可以涤除租赁权。是否涤除该权利取决于该权利对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现是否有影响，有影响的应当将其除去后进行拍卖。执行法院为实现案涉房地产变价价值的最大化，要求张某英在拍卖、变卖前迁出所租商铺并无不当，但张某英的租赁权并不同时而消灭。再次，承租人在承租房屋时应对房屋上是否具有抵押权等情形尽到注意义务，应当对可能产生的权利损害有所预见。如张某英认为其租赁权遭受损害，可以向出租方主张权利，从而得到救济。故其请求不予迁出其租商铺于法无据，江苏高院（2020）苏执异94号执行裁定并无不妥，本院予以维持。

总结：抵押权先于以租赁权成立的，法院拍卖租赁物时可以涤除租赁权，也可以不涤除租赁权。关键在于租赁权对担保物权的实现是否有影响。

观点十四：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人以租赁物抵偿承租人欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同，不适用“买卖不破租赁”原则。

案号：（2021）最高法民申 26 号

裁判理由：本案的争议焦点为张某政对涉案房屋是否享有排除执行的民事权益。从本案证据材料来看，张某政、党某于2012年2月8日前借给李某2038万元。由于李某没有能力偿还借款，由购买李某所有的嘉年华项目的易恒贞公司负责偿还张某政、党某的借款。后由于易恒贞公司运营资金紧张，与张某政签订涉案《房屋租赁合同》，易恒贞公司以20年的租赁权抵偿张某政的欠款。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。本案中，易恒贞公司以涉案房屋抵偿张某政欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的租赁合同，故不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。

另外，涉案房屋抵押登记时间为2013年3月29日。张某政称其在涉案房屋抵押登记前已经与易恒贞公司签订了《房屋租赁合同》，但从其提交的《房屋租赁合同》来看，该合同有两个落款日期，分别为2012年4月5日和2013年8月1日，张某政对此未能作出合理解释，合同的签订日期存疑。同时，结合焦作农商行提交的《家具订购合同》《补充协议》《提款申请》《房地产抵押估价报告》、收据、照片等证据来看，涉案房屋于2013年3月26日进行抵押贷款评估时系毛坯房，且张某政亦未提交其交纳水电费的相关证据，并不能证明张某政在2013年3月29日之前已经实际占有使用涉案房屋。原审法院认定张某政对涉案房屋不享有排除执行的民事权益并无不当。

总结：本案明确了以租抵债协议不适用“买卖不破租赁”的规则。同时讨论了租赁合同中存在多个签订日期的认定问题。首先要求承租人对落款时间不一致作出合理解释，无法解释时认定为签订日期存疑。其次结合租赁物抵押权设立时处于毛坯状态，承租人无法提供抵押权设立前的水电费缴纳凭据等事实，认定承租人未在抵押权设立之前实际占有租赁物，进一步排除了双方存在租赁关系的可能。

观点十五：适用“买卖不破租赁”规则的前提是承租人与出租人系不同主体，建立了合法有效的租赁关系。总公司与分公司之间订立的租赁合同系公司内部管理关系的体现，不能对外产生租赁的法律效果，实际占有使用不动产的一方不应以所谓租赁权请求阻止移交案涉不动产。

案号：（2021）最高法民申3282号

裁判理由：本案应当重点审查辽宁中宇建设（集团）有限责任公司商品砼分公司（下称商品砼分公司）是否享有阻止移交案涉不动产的租赁权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”适用这一规定的前提是承租人与出租人系不同主体，建立了合法有效的租赁关系。商品砼分公司营业执照显示其类型为“有限责任公司分公司”，在本案原审庭审中，商品砼分公司认可其与辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（下称中宇公司）是分公司与总公司关系，不具有独立法人人格。因此，商品砼分公司与中宇公司之间签订的经营承包合同，系其公司内部管理关系的体现，并不能对外产生租赁的法律效果。同时，企业法人分支机构的财产属于该企业法人财产，如果如商品砼分公司所言“本案两个第三人的资产实际为两个法律上的主体互有，两个法律上的主体为一个主体，一个领导集体两块牌子”，则商品砼分公司作为中宇公司的分公司，亦应积极主动配合针对中宇公司或者一建公司的执行工作，及时履行生效法律文书确定义务，而不应以所谓租赁权请求阻止移交案涉不动产。原审法院驳回商品砼分公司诉讼请求并无不当。

总结：“买卖不破租赁”类案件中对租赁关系的认定是厘清后续法律关系的前提。本案中承租人和出租人系总分公司关系，订立的租赁合同被认定不能对外产生租赁的法律效果。

观点十六：以已登记的抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”的规则。案外人据以主张权利的房屋租赁关系成立时间晚于案涉房屋抵押权设立时间的，其租赁权不得对抗抵押权。案外人主张的对案涉房屋的优先购买权和赔偿损失问题，不属于执行异议之诉的审理范围。

案号：（2021）最高法民申3583号

裁判要旨：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条及《中华人民共和国物权法》第一百九十条（现为《民法典》第四百零五条）规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据前述规定，以已登记的抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”的规则。本案中，案涉商铺于2014年9月5日办理了抵押登记，抵押权人为中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（下称信达广东分公司），信达广东分公司对案涉商铺的抵押权也已经生效的仲裁裁决确认，而李某安据以主张权利的《房屋租赁合同》《转让合同》分别签订于2017年12月20日和2018年2月26日，其签订时间晚于信达广东分公司对案涉商铺的抵押权的设立时间。故李某安主张的其对案涉商铺的权利不得对抗信达广东分公司的抵押权，原判决对李某安关于案涉商铺应带租拍卖的主张不予支持，并无不当。至于李某安主张的对案涉商铺的优先购买权和赔偿损失问题，原判决认定其不属于执行异议之诉的审理范围，亦无不当。

总结：租赁物是否应当带租拍卖，不属于租赁权和抵押权何种权利优先的问题，而是租赁权的存在是否影响抵押权行使的问题，也就是拍卖租赁物时是否应当涤除租赁权的问题。是否涤除，应当考虑租赁权的存在对于担保物权的实现是否有影响。

观点十七：承租人的优先购买权是债权性质的优先购买权，受到侵害时只能要求出租人赔偿，不能主张买卖合同无效。在执行程序中，房屋承租人仅以没有接到司法拍卖通知导致其优先购买权受侵害为由，主张拍卖程序无效或要求撤销拍卖的，不予支持。

案号：（2020）最高法执监183号

裁判理由：优先购买权可以分为物权性质的优先购买权和债权性质的优先购买权两种。共有人的优先购买权是典型的物权性质的优先购买权，而房屋承租人的优先购买权则是典型的债权性质的优先购买权。正是因为房屋承租人享有的是债权性质的优先购买权，当房屋所有人与第三人签订房屋买卖合同、侵害其优先购买权时，其并不能主张该买卖合同无效，但可以主张相应的损害赔偿。出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。在执行程序中，房屋承租人仅以没有接到司法拍卖通知导致其优先购买权受侵害为由，主张拍卖程序无效或要求撤销拍卖的，亦不予支持。在本案中，即使承租人确实享有案涉房屋的优先购买权，其也不能以法院未作专门通知、损害其优先购买权为由，主张司法拍卖无效或要求撤销拍卖。

总结：不动产共有权人的优先购买权是物权性质的，可以主张侵害其优先购买权的买卖合同无效。但承租人的优先购买权是债权性质的，只能主张侵害其优先购买权的出租人予以赔偿。因此承租人最好在租赁合同中对侵害优先购买权的赔偿标准予以确定，这样既可以提醒出租人注意己方该项权利，又能在权利受到侵害时更好地维权。

相关法律规定汇总：

《中华人民共和国民法典》

第七百二十五条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第五十四条 房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）

第十四条 租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

第十五条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21 号）

第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕 21号）

第二十八条 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[阅读全文] 　发布时间：2023-05-29 09:05:03

1 承包人能否以发包人未付清工程款为由拒绝交付建设工程？

不能。建设工程施工合同中发包人的主要合同义务是按照合同约定支付工程价款，承包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和要求完成工程建设，交付工程。《民法典》对留置权的适用仅适用于动产，而建设工程属于不动产，承包人扣留建设工程拒绝交付属严重违约行为，不符合法律规定。但承包人可就该建设工程价款享有优先受偿权。

法律依据：《民法典》第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

2 建设施工合同被认定无效，承包人是否可以向发包人主张工程款？

可以。发包人应参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

法律依据：《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

3 工程在竣工验收之前发包人已经投入使用，能否以工程未经过竣工验收拒付工程款？

不能。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

4 承包人请求发包人返还工程质量保证金（下称质量保证金）的诉讼时效自何时开始起算？

自建设工程竣工验收合格之日起计算的保修期满后开始计算诉讼时效。保修期由承包方和发包方在建设工程施工合同中进行约定，若当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的，应自法律规定的最低保修期满后开始计算诉讼时效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

5 质量保证金应何时返还？

（一）对于质量保证金返还期限有约定的，返还期限为约定的返还期限届满之前；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的质量保证金返还期限届满之前；

（二）对于质量保证金返还期限未作约定的，返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起二年内；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起二年内。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

6 质量保证金返还之后，承包人是否仍需就所承建工程承担保修责任？

发包人返还质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

7 质量保证金约定的返还期限届满时间早于法律法规关于保修期强制性规定的最低保修期限届满时间，发包人可以要求待法定的保修期届满再行支付质量保证金吗？

不能。质量保证金的返还期限遵循当事人意思自治原则，有约定从约定，因此当事人可以约定质量保证金返还期限早于保修期届满时间，但发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

注：若当事人约定的保修期短于法律关于保修期强制性规定的最低保修期限，承包人不得据此拒绝承担法律规定的最低保修期内的保修义务。即，双方约定正常使用条件下工程的保修期限低于法定最低保修期限的，该约定无效。

法律依据：《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

8 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同是否有效？

若当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，起诉前发包人仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则建设工程施工合同无效。若发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

9 签订合同时承包人不具备建筑业企业资质，竣工验收时取得建筑业企业资质的，建设工程施工合同是否有效？

无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

10 包人超越资质等级签订建设工程施工合同，竣工验收前取得相应资质等级的，合同是否有效？

有效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

11 挂靠人与被挂靠人间签订的工程承包合同，是否有效？

无效。

注：挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程项目并进行实际施工的行为。法律严格禁止挂靠。

法律依据：《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

12 招标人和中标人在中标合同之外另行签订的建设工程施工合同是否有效？

若另行签订的合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，则该合同背离中标合同的实质性内容，应认定无效，招标人与中标人应按中标合同相关内容各自行使权利、履行义务。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

13 建设工程施工合同被认定无效后，一方当事人能否向另一方当事人主张违约责任？

不能。但是可以要求过错方按照其过错程度确定的责任比例赔偿损失。

法律依据：《民法典》第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

14 建设工程施工合同已经约定工程价款为固定价，一方当事人能否就工程造价提出鉴定申请？

不能。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

15 建设工程施工合同约定了计价方式或计价标准，一方当事人能否对工程款结算再进行司法鉴定？

如果当事人对工程量或者工程范围均无异议，可以以约定的计价方式或计价标准计算出工程款的，则法院不应允许一方当事人对工程款结算进行司法鉴定的申请。

如果当事人就计价方式或计价标准没有约定或约定不明，或者对计价方式或计价标准进行了约定，但对工程量或者工程范围存有异议，无法计算工程款的，可以对工程款结算进行司法鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

16 当事人诉前选定鉴定机构进行了工程造价鉴定，诉讼中当事人能否申请重新鉴定？

一方当事人不认可诉前单方选定鉴定机构出具的咨询意见申请重新鉴定的，法院应当予以准许。双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

17 诉讼中当事人委托法院指定鉴定机构对系争工程进行了鉴定，能否对鉴定意见提出异议并要求重新鉴定？

若不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用其他情形的，一般不允许申请重新鉴定。

法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

18 鉴定材料和鉴定机构出具的鉴定意见需要经当事人质证吗？

需要。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

19 建设工程施工合同约定的工程价款，或者无法确定已完工工程的结算价格经鉴定机构出具的鉴定意见认定的结算价与审计机构出具的审定工程造价不一致的，应以哪份文件认定的价款为工程结算价？

当事人有约定从其约定，因此应以合同约定价款作为结算价；若无法确定已完工工程的结算价格，则应以鉴定意见认定的结算价作为工程的结算价。若当事人明确约定以审计报告审定价作为工程结算价的，则应以审计报告审定价作为结算价。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

20 工程竣工前当事人双方就工程质量问题发生争议的，鉴定期间能否作为顺延工期期间？

工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

21 承包人施工工程质量不符合约定，且拒绝修理、返工的，发包人能否减少支付工程价款？

可以。

法律依据：《民法典》第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

22 承包人未按约定工期完工的，发包人能否要求解除合同？

如果双方均同意解除合同，可以解除。

如果因承包人原因导致不能按期完工的，承包人已经明确表明或者以实际行动表明不会再继续施工的，发包人可以要求解除合同。

如果发包人催告后，合理期限内承包人仍未继续施工，致使合同目的不能实现的，发包人可以要求解除合同。

法律依据：《民法典》第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

23 工程在竣工验收之前发包人擅自投入使用，能否以使用部分工程质量不符合合同约定为由向承包人主张权利？

不能，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

24 建设施工合同解除后，承包人能否就其已完成工程主张工程款？

可以，但前提是已完工工程质量合格。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

25 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，竣工日期如何确定？

以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

26 施工过程中形成的签证单能否作为确认工程量的依据？

可以。

注：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

27 仅凭发票能否认定工程款已支付？

不能。建设工程施工合同所涉工程款一般金额较大，且工程款的支付需满足合同约定的条件，因此在实践操作中，付款方通常要求承包方或者施工方先提交应付工程款金额的发票，其后根据发票金额支付相应工程款。因此，仅凭发票难以认定已经支付工程款，付款方应提供银行流水、收款收据等材料进一步佐证。

28 承包人能否就发包人逾期支付工程款利息损失主张优先受偿权？

不能。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可以请求其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此处的建设工程价款不应包含逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等损失。

法律依据：《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

29 承包人行使优先受偿权有无期限限制？

有。该期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不得超过十八个月。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

30 建设工程上设有抵押权的，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权？

可以。承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

31 承包人能否就垫资款主张利息？

当事人对垫资约定了利息的，承包人可以就垫资款主张利息；对垫资未约定利息的，承包人不得主张利息。

注：约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，否则超出部分不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

32 建设工程社会保险费应由谁缴纳？

应当由发包人（建设单位）缴纳。

住房城乡建设部、工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）规定，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。

33 建设工程社会保险费能否在工程结算时予以扣除？

建设工程社会保险费属于工程造价中的规费，由建设单位缴纳，因社会保险费属于工程造价之一，应在结算工程价款时予以扣除。

注：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：

（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。

（2）失业保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。

（3）医疗保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。

（4）生育保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。

（5）工伤保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。

（6）住房公积金：是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。

（7）工程排污费：是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。

其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。

34 发包人能否以承包人未在约定期限内提出工期顺延申请为由主张工期不顺延？

可以。但前提是合同约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请则视为工期不顺延。

法律链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

35

受让人因债权转让从承包人处受让取得建设工程款债权，能否主张就承包人承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？

可以。受让人受让工程款债权的同时，优先受偿权作为从权利应一并受让。

法律链接：《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

36 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，发包人能否据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权？

若发包人与承包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定损害建筑工人利益，则发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

37 发包人未按约定支付工程款的，承包人能否因此拒绝继续施工？

可以。按约支付价款为发包人主要义务，发包人不按约支付工程款系严重违约行为，承包人可以此拒绝继续施工。

法律依据：《民法典》第五百二十五条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

《民法典》第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

《民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

38 工程质量不符合约定，发包人可以以此要求减少支付工程价款吗？

因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可以请求减少支付工程价款。

法律依据：《民法典》第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

39 对于建设工程质量缺陷，发包人在何种情形下需承担过错责任？

发包人有下列情形，造成建设工程质量缺陷的，应承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

40

当事人对于欠付工程款利息没有约定的，承包人能否主张利息？

可以主张利息。对利息计付标准有约定从约定。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

41 利息起算时间如何确定？

利息从应付工程价款之日开始计付。

若对付款时间未约定或者约定不明，则应付款之日为：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

42 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院是否受理？

人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

43 发包人未对隐蔽工程及时进行检查，承包人能否据此顺延工期？

可以。

《民法典》第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

44 承包人将工程分包他人所签订合同是否一律无效？

不一定。转包、违法分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定从而无效，但承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。但是，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《民法典》第八百零六条第一款 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

45 建设工程施工合同纠纷中有哪些需承担连带责任情形？

法律规定需承担连带责任的情形：

1.当事人为法人，法人分立的，分立后的法人承担连带责任。债权人和债务人另有约定的除外。
2. 当事人出现“公司法人格混同”情形的，出资人和公司承担连带责任。
3. 代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任。
4. 代理人明知代理事项违法仍实施或者被代理人明知代理事项违法但未反对代理人实施的，被代理人和代理人承担连带责任。
5. 共有人之间就共有物对外承担连带责任。法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。 
6. 属于“债的加入”情形，债的加入人与债务人承担连带责任。
7. 属于连带责任保证情形，在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的。保证人仅在其保证范围内承担保证责任。
8. 共同承揽人对定作人承担连带责任。当事人另有约定的除外。
9. 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
10. 共同处理委托事务的受托人，对委托人承担连带责任。
11. 合伙人对合伙债务承担连带责任。
12. 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，承担连带责任。
[阅读全文] 　发布时间：2023-05-26 09:05:41