所谓交易习惯，是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法，或者特定当事人之间既往交易中的惯常做法。民法典中有多处关于交易习惯的规定，这些规定在认定相对人善意、合同的成立、澄清条款文义、附随义务具体化等方面具有重要作用。根据对相关裁判文书的分析，可能由于交易习惯的模糊性，目前对建设工程领域交易习惯认定的论证大多较为简单。而建设工程通常又存在合同条款多、合同金额大、工程项目杂、建设周期长等特点，交易习惯的认可与否将对当事人甚至案外人造成重大影响，因此对交易习惯的认定应更为慎重。  

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二条规定了两种可以认定为民法典所称“交易习惯”的情形，分别是当事人之间在交易活动中的惯常做法以及在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。笔者认为，应结合该规定，通过类型化的方法进一步细化建设工程领域交易习惯的主要认定材料与方法。具体而言，根据对建设工程领域涉及交易习惯案件的统计分析，可以提炼出建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定、建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定，以及建设工程项目部人员行为的交易习惯认定。

01建设工程合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯认定 

源于语言本身的模糊性，在实践中，合同条款的文义往往存在一定程度的模糊性。而所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定的不圆满现象。在建设工程领域，由于合同标的的特殊性，单份建设工程合同的篇幅往往能够达到数十页甚至数百页，同时建设工程往往具有较长的履约周期，在履约过程中当事人又会达成各种补充协议，如此一来条款文义可能出现相互矛盾，合同内容难免存在漏洞，从而导致建设工程合同文义模糊与出现漏洞的情况较为突出。

当事人之间通过多次签订、履行建设工程合同所形成的惯常做法

建设工程领域的合同范本可作为该领域关于交易习惯认定的依据

为规范建设工程市场秩序，维护建设工程领域当事人的合法权益，一些主管部门及行业协会通常会主导编制一些合同示范文本，例如《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。在建设工程领域，合同范本的通用条款、工程量清单计价规则、工程预算定额或施工取费定额，通常为政府主管部门所主导编制，或为政府推荐使用，或本身就属于国家或地方标准，具有一定的权威性，并且实际在建设工程活动中被反复适用，因而为建设工程各主体所熟知和接受。并且，实践中也有规范性文件认可将合同范本作为合同文义澄清与漏洞填补的依据，例如《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》提出：“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。……实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”因此，建设工程领域的合同范本是认定建工领域用于合同文义澄清与漏洞填补的交易习惯的重要依据。

02建设工程领域附随义务具体化的交易习惯认定 

根据民法典第五百零九条和第五百五十八条的规定，当事人在合同履行中及合同终止后，都应当遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务。上述条文中的“义务”并不仅指合同产生的主要义务，还指合同衍生的附随义务。根据产生的不同阶段，可将合同附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。对于建设工程而言，其具有工程涉及面广、履行内容多、履行周期长的特点，由诚信原则所衍生的附随义务也相应更为繁多与复杂，而附随义务又由于未明确约定而具有模糊性，因此难免需要以交易习惯对其进行具体化。 

当事人之间在多次签订、履行建设工程合同中关于附随义务所形成的惯常做法

建设工程领域的行业、地区关于附随义务的交易习惯

具体而言，这类交易习惯的认定依据主要包括：

一是建设工程相关行业协会关于某种行业习惯的书面说明文件，有鉴于行业协会在建设工程领域的权威性与专业性，通过该类书面说明文件能够大致验证某种行业习惯存在与否，进而帮助确定某种附随义务的适用与否。

二是建设工程相关管理部门关于某种交易习惯的书面说明文件，建设工程领域具有较强的行政监管属性，行政监管不仅是为了平衡当事人之间利益，更是为了保护公共利益，是否认可建筑领域的某种交易习惯不仅取决于当事人之间利益，更要考虑公共利益。因此，由建设工程相关管理部门认可的交易习惯应当作为其指向的附随义务具体化的重要根据。

三是运用交易习惯对建设工程领域附随义务具体化的生效裁判，鉴于生效裁判具有既判力，同时生效裁判往往也是兼顾当事人利益与公共利益结果，因此，由生效裁判认可的交易习惯也可以作为其指向的附随义务具体化的重要根据。

03建设工程项目部人员行为的交易习惯认定

施工单位承接工程项目后，会成立以项目经理、总工为主的领导班子，负责项目的具体日常运营工作，项目部人员一般无权对外实施超出项目日常运营工作的法律行为。然而在实践中，项目部人员越权对外实施法律行为却屡见不鲜，例如对外借贷、对外买卖等，单位往往以无权代理主张项目部人员的行为不对其发生效力。而相对人则会主张项目部人员的行为构成表见代理，从而请求法院判令项目部人员所属单位承担相应责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定适用表见代理的条件之一是“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，并且被代理人应当就相对人不符合该条件承担举证责任。换言之，当单位业已证明相对人知道项目部人员行为时没有代理权或对不知道项目部人员行为时没有代理权具有过失时，便能够排除表见代理的适用。对于后者而言，单位通常需要通过举证双方的交易习惯、工程当地的交易习惯、建筑领域的交易习惯等证明相对人存在过失。

当事人之间通过项目部人员开展日常运营工作以外的活动而形成的惯常做法

该情形下，尤其需要审查当事人一方是否存在其项目部人员以项目部印章与相对人开展商务活动的合同文件。如果当事人一方多次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，则一般能够认可当事人之间存在此类交易习惯；而如果当事人一方从未或者仅单次通过项目部人员及使用项目部印章与相对人签订合同文件，通常应否定当事人之间存在此类交易习惯。此外，当事人一方多次与第三人存在通过项目部人员及使用项目部印章签订合同文件的交易习惯，即使相对人知晓，也不宜将之认定为当事人与相对人的交易习惯，因为交易双方的交易习惯具有相对性，当事人与第三人的交易习惯不宜适用于当事人和相对人之间。

建设工程领域、交易所在地关于项目部人员行为的交易习惯。

如果对当事人之间的交易习惯得出否定结论，则需要进一步审查是否存在相关的交易习惯，主要包括建设工程领域、交易所在地关于项目部人员的交易习惯。这种交易习惯的认定材料来源于多个方面，例如对建工领域专业人士的咨询、交易所在地关于项目部人员对外交易的司法裁判等。需要注意的是，在国际工程业务中，工程所在地在国外且交易对象为该国民事主体，在认定交易习惯时便需考察该国在该领域关于项目部人员对外交易的惯常做法。

随着新业态的不断发展，搞策划、拍段子、直播带货成为互联网和新媒体领域中非常活跃的存在。博主有粉丝，运营公司有策略，双方合作共赢，如果双方合作期间意见不合，甚至矛盾频发，引起关于账号的“争夺战”，那么账号的归属到底该何去何从？

葛某是一名美食博主，以第一视角拍摄美食制作视频，在短视频平台拥有15万粉丝。 

为扩大发展，进一步专业化运营，2022年9月，葛某作为乙方与甲方某传媒公司签订《电子商务运营合作协议合同》，约定双方合作运营抖音平台电子商务销售渠道的运营推广。协议中双方约定：“乙方将其抖音平台账号uid：186***交予甲方运营，合作期间甲方建设并运营面向最终消费者的抖音平台带货直播间，甲方为乙方提供直播间建设、直播间运营、广告推广、编辑上架、客户服务、收款结算等运营服务。”“乙方负责产品拍摄、图片美工等，乙方账号自合同签订之日起归双方共同所有，所有权双方各占50%。”“甲方分配65%带货佣金，乙方分配35%带货佣金，甲乙双方任何一方单方面终止本协议，造成本合同约定的合作无法继续，视作根本违约，违约方视为自动放弃账号所有权。”

双方合作运营的成本投入及利润分配模式为：公司预先垫付投流成本，葛某每月提现上月结算佣金后与公司结算并按合同约定进行分配。然而，协议签订以后，双方经过近半年的经营运行，效果并不理想，没有达到预期，甚至还产生了诸多矛盾……

在双方合作运营涉案短视频账号的半年内，账号粉丝和带货收益都有所下降，因此双方多次产生意见分歧，甚至账号一度停止运行。  

后双方经过沟通协商，葛某认为，与传媒公司合作之前发布一个短视频，点赞量最高达10.8万，最差的点赞量也维持在几千至几万之间。但与传媒公司签订合作协议后，由传媒公司发布的第一个合作视频流量出现断崖式下跌，点赞量仅为275。之后视频点赞量一直持续下跌，最低时视频点赞量仅为个位数。同时，传媒公司又存在混剪他人视频的行为，降低平台对账号的流量推送权重，导致涉案账号短视频流量及点赞数量断崖式下跌。同时，传媒公司原来专门运营葛某账号的刘某也离职了，传媒公司没有及时招聘新的运营人员，导致葛某账号出现无人运营的停滞状态，账号收入持续减少。葛某觉得传媒公司缺乏合作能力，没有履行合作协议中的运营服务内容，想要解除合约。

传媒公司则认为，视频点赞量减少是因为账号发布视频中包含卖货“软广”并挂有“小黄车”，该类视频与娱乐视频推广人群不同，抖音平台对其给予流量亦不相同，所以点赞量存在下滑情况；并且视频点赞量与视频内容、粉丝喜好等密切相关，存在波动性与不确定性，账号中的美食视频内容由葛某自行制作脚本并进行拍摄，其制作视频情况与点赞量亦有密切关联。同时，在视频剪辑过程中虽存在混剪行为，但其混剪内容并未超过30%，符合抖音平台规则，且含有混剪的视频点赞量较高，双方也一直将该视频作为账号置顶视频予以推送，葛某对混剪的事实明知并接受。此外，公司运营葛某账号的工作人员刘某虽然离职，但公司并非仅有刘某一个运营人员，在刘某离职后，公司员工张某仍继续为葛某账号提供运营服务，公司也仍然持续为葛某账号投流，并不能因为某段时间短期收入减少而否定公司的合作能力。传媒公司认为其已经履行了合作协议中的运营服务承诺，混剪行为也没有损害葛某权益，不同意解除合约。

双方经过多次协商无果后，葛某单方解除与传媒公司合作协议，并将涉案账号带走与他人合作。

葛某将账号带走后，双方合作陷入僵局。传媒公司诉至法院要求葛某返还账号。

传媒公司诉求葛某单方面终止合作构成违约，依照合同约定，账号应归属传媒公司。葛某认为账号系其实名注册设立并运营聚拢了人气，根据互联网实名制相关规则，不能予以转移，应归自己所有。一审判决确认双方合同解除，葛某向某传媒公司返还账号，葛某不服提起上诉。

本案二审由宿迁市中级人民法院审理。该院认为，传媒公司提供的直播服务符合合同约定和平台规则，且相关行为属于葛某已知事实，并未损害葛某及账号形象，故葛某据以主张解除合同的事由不符合法定解除权的条件。葛某无正当理由单方解除合同，并更改账号密码不再与公司继续合作，构成违约。但因双方合作已陷入僵局、双方无法继续履行，且庭审中传媒公司亦同意解除合同，法院认定双方合同解除。

关于葛某擅自解除合同后的违约责任承担方式，即涉案账号归属的确定。法院认为，具有大量粉丝的短视频账号权属纠纷，本质上是账号所代表的市场经济价值的归属之争。在确定短视频账号归属时，除考虑短视频账号名义上的注册人外，还应考虑账号注册、使用、管理和收益等实际情况，在尊重双方当事人合同约定的基础上，权衡账号的财产属性和人身属性，秉持诚实信用原则、物尽其用原则和公平原则等，合理确定账号的归属。本案中，一方面，从合同约定看，葛某与传媒公司对于账号归属作出明确约定，即“违约方视为自动放弃账号所有权”，该约定系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。葛某主张上述约定属于格式条款，但格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，且双方对该条的约定并未排除葛某权利，双方权利义务对等。该条款不符合格式条款的构成要件，法院不予支持。另一方面，从账号人身属性看，涉案账号并未形成以葛某为主的个人独特标识，且账号产生的经济价值与传媒公司后期投流、推广等运营服务密不可分，传媒公司的运营和投资增加了账号的市场价值。因此，涉案账号权属转移并不会贬损账号的经济价值，故法院依据双方合同约定判决账号归属于传媒公司。葛某应向传媒公司返还账号，具体包括：交付账号密码并协助传媒公司对账号中绑定、认证的身份信息进行变更。

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

(2022)最高法民申425号

当事人

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：刘宇。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鲁正斌。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：张中伟。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：郭娟。

.......

本院认为

本院经审查认为，本案再审审查的重点为：1.张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系；2.刘宇应否承担共同还款责任；3.案涉借贷合同是否有效。

第一，关于张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系。据原审查明，本案双方虽未签订借款协议、借条、收条等债权凭证，但从2015年9月3日至2016年3月2日期间，郭娟向鲁正斌转款有相应的银行流水，结合双方微信、短信对账记录，可以证实双方之间系民间借贷关系，郭娟出借8笔款项共计957万元，截止张中伟、郭娟起诉(2019年4月10日)本案之前，鲁正斌、刘宇尚欠张中伟、郭娟本金617万元、尚欠确认利息226.713万元。原审的上述认定，并不缺乏依据。

关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌与郭娟、张中伟自2012年开始就已经建立了民间委托投资理财关系的意见。本院认为，即使鲁正斌与郭娟、张中伟确实自2012年开始建立了民间委托理财关系，也不能以此民间委托理财关系否定鲁正斌、刘宇与郭娟、张中伟之间还存在民间借贷关系，且刘宇、鲁正斌没有举示足以推翻原审判决的新证据，故刘宇、鲁正斌的上述申请再审理由不成立。

关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌2016年通过赵蕊银行转帐给郭娟的140万元应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减的意见。据原审查明，鲁正斌在2016年4月12日通过赵蕊银行账户转账给郭娟的140万元，该笔款项金额与刘宇在另案中所提交的落款时间亦为2016年4月12日的借据、收条上载明的金额一致，均为140万元；郭娟与鲁正斌、李延高(系鲁正斌的个人财务管理人)在此后的短信、微信记录中也均未显示该笔款项；据此，原审根据高度盖然性认证规则，认定该笔款项已经另案处理，不应重复计入鲁正斌已归还借款。也就是说，原审认为，该笔140万元不应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减。原审根据银行流水和对账记录认定鲁正斌已归还借款本息及尚欠本息，并不缺乏依据。故刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。

关于刘宇、鲁正斌再审申请主张郭娟通过张宇静银行账户转帐支付鲁正斌、备注为“还款”的3笔款项不应认定为张中伟、郭娟的借款本金的意见。根据刘宇、鲁正斌自述，该三笔款项的转账时间分别为：2014年7月29日转款50万元、2014年9月21日转款30万元、2014年10月13日转款70万元。即使上述三笔款项转账实际发生，转账时间也均发生在2016年4月14日双方第一次短信对账本案借款本息之前，且郭娟与鲁正斌2016年4月14日第一次短信对账时鲁正斌未提及上述三笔款项。因此，原审根据双方之间的银行流水、双方2016年4月14日及此后的短信、微信对账记录认定本案借款本金正确。刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。

第二，关于刘宇应否承担共同还款责任。原审查明，鲁正斌在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，案涉债务金额大，笔数多，时间跨度长，刘宇和鲁正斌在婚姻存续期间购置巨额资产，且刘宇自认之前与鲁正斌共同经营小贷公司。根据已生效的(2019)云05民终873号民事案件中所涉鲁正斌的中国人民银行个人活期账户交易明细可知，鲁正斌自2017年2月21日至离婚前(2018年9月19日鲁正斌、刘宇离婚)分多笔向刘宇转款500多万元，本案刘宇对鲁正斌该段时期为何转款给她及款项的性质均不能作出合理解释。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原审认定案涉债务为鲁正斌与刘宇夫妻共同债务，由刘宇与鲁正斌承担共同还款责任，并不缺乏依据，适用法律也无不当。鲁正斌、刘宇提出的刘宇不应承担共同还款责任的再审申请理由不成立。

第三，关于案涉民间借贷合同的效力问题。原《民间借贷司法解释》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；......”。原审根据鲁正斌调取的贷款记录分析，贷款人均是张中伟，而郭娟并无贷款记录，但案涉所有的借款均由郭娟或郭娟控制的张宇静的账户支付给鲁正斌，鲁正斌归还的款项也均转入上述两人名下的账户；加之张中伟、郭娟分别为建筑、房地产公司的法定代表人，张中伟、郭娟分别有从银行贷款的可能性及自持大量资金的可能性。原审据此认为，仅凭张中伟有贷款记录无法得出案涉民间借贷存在郭娟套取金融机构信贷资金后高利转贷给鲁正斌的结论，进而认定案涉民间借贷合同有效。原审的上述认定不缺乏依据，适用法律亦无不当。刘宇、鲁正斌再审申请期间也没有举示足以推翻原审判决的新证据。故刘宇、鲁正斌主张案涉借贷合同无效的再审申请理由不能成立。

综上，刘宇、鲁正斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

裁判结果

驳回刘宇、鲁正斌的再审申请。

审 判 长 秦冬红

审 判 员 王朝辉
审 判 员 蒋 科
二〇二二年六月二十四日
法官助理 张子南
书 记 员 舒胤凯