在审判实践中，法官是十分重视合同相对性的。什么是合同相对性，《民法典》四百六十五条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”所谓合同相对性是指原则上合同上下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。

因此，就建筑工程中实际施工人对外的借款来讲，债权人只能向实际施工人催要，而无权向承包人催要。但是，就当看到的是，实际施工人能不能偿还债权人的借款与承包人是否支付实际施工人工程款存在着必然的联系，而债权人的款项也与工程有着联系，因此，过分过强调借贷关系的合同相对性，对债权人来讲是不公平的，因此，在某些情况下，债权人可以突破合同的相对性，向承包人催要借款。

一、实际施工人以承包人的名义对外借款，出借人能够证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖时，方可主张构成表见代理，要求承包人承担还款责任。

最高人民法院在（2019）最高法民申687号民事裁定书中认为：“关于李彬与成业公司签订《钢材销售合同》及出具借条时是否存在外表授权，即李彬的上述行为外观上是否存在使成业公司相信其有代理权事实的问题。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：‘合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。’因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。

本案中，案涉《钢材销售合同》系李彬以安徽建工丁家坑项目部名义签订。成业公司主张合同上加盖有‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章，安徽建工应为案涉《钢材销售合同》的买受人。成业公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李彬具有代理权。根据原审查明事实，成业公司因本案纠纷于2014年12月23日诉至一审法院提交的《钢材销售合同》复印件上乙方安徽建工丁家坑项目部处没有印章，但成业公司在庭审时再次提交的《钢材销售合同》复印件上却有‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章。二审法院查明，案涉合同在本案诉讼中先后出现过三个版本。虽然成业公司陈述认为其首次向一审法院提交的《钢材销售合同》复印件乙方安徽建工丁家坑项目部处加盖有印章，只是复印不清晰所致，但成业公司在原审几次庭审以及再审听证中关于《钢材销售合同》印章加盖情况的陈述前后矛盾。

成业公司在发回重审前一审法院2015年6月2日的庭审笔录中陈述：《钢材销售合同》是在丁家坑项目部签的，合同尾部印章也是在项目部加盖的，其在签订该合同时，李彬没有授权委托书，但李彬持有项目部印章。成业公司在发回重审后一审法院2017年6月9日庭审笔录中陈述：其在签订《钢材销售合同》时，没有看到李彬出具的安徽建工授权委托书，但李彬持有《工程项目承包协议书》复印件，李彬就是丁家坑项目负责人；《钢材销售合同》签订时没有加盖印章，在成业公司签字后交给李彬拿走盖的章，李彬盖了章后再把一份合同交给成业公司加盖印章，成业公司在拿到盖有印章的合同后开始供货。成业公司在再审听证时陈述‘我们签订合同后，我方盖完章后交给他们，也有可能他们没有盖’。

综合以上案件事实，可以认定，李彬和成业公司签订《钢材销售合同》时，并未加盖‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’的印章。李彬并不持有案涉丁家坑项目部印章，也没有安徽建工出具的授权委托书等身份证明材料。成业公司提交的《钢材销售合同》复印件上的‘安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部’印章应系此后补盖。

成业公司再审提交的司法鉴定书虽认为‘《钢材销售合同》上印章与李彬的签字是同一时间’，但该司法鉴定书系成业公司的委托诉讼代理人所属的律师事务所在本案二审诉讼结束后单方委托鉴定，且该鉴定意见仅鉴定出案涉合同盖章大致时间，鉴定样本的三份合同上的印章一致，但鉴定样本的三份合同上加盖的印章被申请人与第三人均不认可，成业公司亦未能提供有效证据证明样本合同上的印章真实性已经生效判决文书确认，鉴定意见与原审查明事实以及成业公司自认事实均不相符，对此司法鉴定书本院不予采信。

结合成业公司认可李彬签字的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖；案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章并不一致；《钢材销售合同》以及12份借条上加盖的印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致；2014年6月1日的‘安徽建工集团亳州丁家坑综合改造房建工程欠款清单’仅有李彬、冯佩林签字确认，也没有加盖任何印章的事实，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。

此外，成业公司在签订合同时，未审查李彬的授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李彬签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。成业公司关于李彬的行为构成表见代理，应由安徽建工承担还款责任的申请再审理由不能成立。”

二、实际施工人将所借款项用于工程，且存在违法分包或非法转包的情形下，可判决令发包人向债权人偿还实际施工人的借款。这里有几个条件必须严格掌握：一是发包人与实际施工人存在违法分包或非法转包关系；二是实际施工人所借款项用于工程；三是发包人是实际施工人所借款项的受益者。

最高人民法院在（2014）民申字第604号民事裁定书中认为：“本院认为，根据广东四建公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。

（一）关于广东四建公司在再审审查期间所提交的的证据是否足以推翻原判问题。广东四建公司提交的多份证据中，只有’2014年5月21日段德根谈话的录音光盘及摘要’及’2014年5月21日段德根提供的伪造书证使用的模板’在原审时没有提交。上述证据的真实性难以确认，且上述证据只能证明段德根与梁湘雄事后倒签了以’广东四建公司繁昌县工程部’为借款人的借款合同，但不能否认段德根为涉案工程向梁湘雄借款的事实。在’2014年5月21日段德根谈话的摘要’中，段德根承认共向梁湘雄等人借款’890万总数没有错’，其与一审法院判决确认的本金986.20万元的差额约100万元，其原因在于段德根不承认向梁有前借款100万元的事实。但是段德根也在一审中否认该项事实，经原审法院开庭质证，确认了该100万元的借款事实，对段德根的否认不予认可。在再审申请中，广东四建公司也没有提出其他新证据来推翻该项认定。广东四建公司据此认为借款系恶意串通，理据不足。因此，原审法院认定的段德根为了涉案工程项目向梁湘雄等人的借款事实及金额并无不当。广东四建公司的该项申请理由，本院不予采信。

（二）关于所借资金是否全部用于涉案工程问题。一审中，梁湘雄提交了大量证据证明段德根与材料商签订供货合同，并从段德根个人账户支付材料款以及人工工资。在广东四建公司不能证明上述款项并未用于工程的情况下，原审法院认定段德根将从梁湘雄处所借款项用于皖江明珠、皖江商业街工程土建与安装工程，并无不妥。广东四建公司在再审申请中，提交了其与业主拼盘（安徽）实业有限公司向涉案工程资金支出情况，该项证据已在原审中提交，原审法院认为该项证据不能证明梁湘雄等人借款款项未用于涉案工程，符合本案实际情况。广东四建公司的该项申请事由，本院亦不予采信。

（三）关于广东四建公司是否应当对梁湘雄出借资金承担清偿责任问题。梁湘雄等人所借款项依现有证据证明已用于涉案工程，广东四建公司是工程的总承包人，且实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承受者。广东四建公司承建皖江明珠、皖江商业街土建与安装工程后，与化州二建公司签订《专业分包工程合同》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条‘禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人’以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条‘承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效’，该《专业分包工程合同》应为无效。广东四建公司作为转包人对合同无效具有明显过错。广东四建公司承包涉案项目后，虽然组建了‘广东四建公司繁昌县工程部’，任命林耀章为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段德根使用，广东四建公司对于段德根自己组织资金，以‘广东四建公司繁昌县工程部’的名义进行施工，并在工地上悬挂有‘广东四建公司繁昌县工程部’的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段德根销毁私自刻制的公章。为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。

（四）关于二审法院认定段德根的行为构成表见代理有误的问题。湖南高院认定广东四建公司同意段德根以‘广东四建公司繁昌县工程部’的名义组织涉案项目施工，段德根相关行为构成表见代理。本院认为，段德根的行为不符合表见代理的法律特征，湖南高院对此认定有误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定‘……原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持’，二审判决广东四建公司对梁湘雄出借资金承担清偿责任，其判决结果可予维持。”

最高人民法院在（2019）最高法民再4号民事判决书中认为：“关于大地公司应否对案涉债务承担责任的问题。本案原审已查明：第一，2013年11月19日,大地公司与李世春签订的《工程项目责任考核协议》及2014年5月12日大地公司与李世春签订的《安徽省大别山旅游扶贫快速通道霍山段二期工程03合同段(青枫岭隧道)工程责任考核补充协议》约定，‘乙方（李世春）承诺根据本项目安排的资金计划，从2014年5月份起至2014年8月底，乙方每月15日前必须向本项目注入工程流动资金500万元用于本项目的材料购买及必要时支付人工工资，2014年9月价后乙方的资金注入金额按后期实际资金情况经甲方（大地公司）核算后注入。每月乙方注入的工程资金必须经乙方账户打往甲方项目部的账户，资金的使用须按公司的工程资金管理制度执行’；李世春已向大地公司缴款了470万元工程保证金；2014年1月25日,李世春以大地公司副经理名义出具的借条载明,借魏敬现金1480万,用于案涉工程项目。第二，2016年1月25日,一审对李世春调查笔录中，李世春称，张健、魏敬的钱是用在项目上了，318国道项目实际用了200万,其余的用在这个青枫岭隧道项目上。而在一审庭审质证中,大地公司对该调查笔录未提出异议。第三，一审判决认定大地公司和李世春共同承担案涉借款的清偿责任后,大地公司并未上诉。因此，从原审查明的上述事实可以证明，李世春所借款项用于案涉工程。虽然二审法院适用代位权的有关法律规定判令大地公司与李世春承担共同清偿责任有误，但结合原审查明的事实，作为李世春借款的实际受益人，大地公司应与李世春就案涉债务共同承担清偿责任，如大地公司已支付李世春工程款或者有证据证明李世春所借部分款项未用于案涉工程，则大地公司可就相应款项向李世春另行主张。故大地公司的申诉理由不能成立。”

当人民法院在执行实际施工人令发包人承担责任时，其实实质就是执行的被执行人的到期债权，如果被执行人的债务人提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。因为在这种情形下，各方当事人的争议是被执行人对其债务人是否享有到期债权，而不是被执行人的债务人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。因此，申请执行人不能提起执行异议之诉，只能提起代位权诉讼，即向人民法院请求以自己的名义代位行使被执行人的债权。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

最高人民法院在（2020）最高法民申1099号民事裁定书中认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，‘人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。’根据本条规定，人民法院执行被执行人对他人即被执行人的债务人享有的到期债权，如果被执行人的债务人提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。这种情况下，各方当事人的争议是被执行人对其债务人是否享有到期债权，而不是被执行人的债务人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，因此，申请执行人不能提起执行异议之诉，只能提起代位权诉讼，即向人民法院请求以自己的名义代位行使被执行人的债权。

在郭跃虎、郭一与蒋彦丽另案纠纷仲裁程序中，河南省淅川县人民法院于2016年12月9日向淅川县移民局及河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目淅川项目区建设指挥部发出协助执行通知:冻结河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目应付工程款884000元。该案仲裁调解书生效后，因蒋彦丽未履行还款义务，郭跃虎、郭一向河南省南阳市中级人民法院申请强制执行。在该案执行过程中，河南省南阳市中级人民法院于2017年7月19日扣划中创公司名下的河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目应付工程款884000元。执行法院执行案涉工程款的实体法律依据应是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定。根据该条规定，实际施工人对发包人所享有的债权，以其对转包人或者违法分包人享有建设工程价款债权，以及转包人或者违法分包人对发包人享有建设工程价款债权为前提。发包人在欠付工程款范围内向实际施工人履行债务后，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权在相应的范围内消灭。因此，如果人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人的到期债权，实际执行了实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权。在多层转包、违法分包的情况下，如果人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人的到期债权，实际执行了各建设工程施工合同、转包合同或者违法分包合同项下承包人对发包人享有的建设工程价款债权。如果这些债权未经生效法律文书确认，各个债务人对各到期债权的真实性、合法性提出异议的，人民法院就不能执行这些到期债权。相关当事人对债务人的异议有异议的，应当就相应的债权债务纠纷提起诉讼。综上，在人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人享有的到期债权的情况下，各转包人、违法分包人亦有权作为被执行债权的债务人提出异议，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定的‘该他人’，而非‘利害关系人’。申请执行人对转包人、违法分包人的异议有异议的，应当提起代位权诉讼而非执行异议之诉。因此，本案中，对于郭跃虎、郭一提起的申请执行人异议之诉，人民法院不应受理；已经受理的，应当驳回起诉。由于代位权诉讼与执行异议之诉的诉讼标的、举证责任分配等均不相同，即使考虑到本案已经受理郭跃虎、郭一的起诉，并进行了实体审理，为减少当事人诉累、节约司法资源，在本案中一并解决当事人之间的纠纷，也应当依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条至第二十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等法律、司法解释的规定，查明发包人是否应当在欠付工程款范围内向实际施工人蒋彦丽承担责任，如果应当承担责任，则应当查明发包人在欠付工程款范围内向实际施工人蒋彦丽承担责任的具体范围。并在此基础上，作出是否支持郭跃虎、郭一诉讼请求的判决。在认定前述事实时，还应一并考虑执行法院已经执行实际施工人蒋彦丽对发包人所享有到期债权的情况。”

文章来源：法务之家

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